臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3942號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 温天龍選任辯護人 紀冠伶律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1159號，中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39512號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告温天龍基於行使變造準私文書及使公務員登載不實之單一犯意，先於民國108年4月13日後某日白天某時許及某日夜晚某時許，在臺北市○○區○○路○段000號與269巷路口，調整其手機之時間及日期設定為105年9月23日6時36分許、6時37分許及20時6分許，拍攝車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）停放在上址、顯示為上開日期及時間之照片各1張（下稱系爭照片），以此方式變造不實時間及日期之電磁紀錄後，於109年3月9日16時30分許在臺灣新北地方法院，108年度訴字第738號民事案件（下稱系爭民事事件）傳喚作證時攜帶到庭，當庭證稱：「【問：（提示被證40）李思源主張於105年9月23日傍晚曾將機車車號第000-000號停放在輔大診所前，他有於105年9月23日不在家的證據，你的意見為何？】不可能，因為105年9月23日，我騎000-000這部機車上班一整天，我這邊有照片，我手機也有照片，記載時間及地點。」、「(問：為何在105年9月23日，你要在早上上班，晚上下班時間，拍攝000-000機車的照片？)......至於那天下班為何要拍照，是因為我們那天的勤務，超過十四個小時，我當下心有所感慨，拍照我要離開的時間紀錄當天的辛勞。」等不實內容，並當庭庭呈本案照片暨說明4紙而行使之，使無實質審查權限且不知情之書記官，當庭將上開不實證述記載於言詞辯論筆錄及將本案照片附於筆錄，足生損害於司法機關認定事實之正確性及損害前案被告李思源。因認被告涉犯刑法第165條後段之使用偽造或變造證據及刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使變造準私文書等罪嫌。至被告被訴涉犯刑法第214條使公務員登載不實部分，經原審為無罪之判決，此部分未據檢察官提起上訴（本院卷第96頁），不在本院審理範圍，先予指明。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎。刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯行使變造準私文書、使用偽造或變造證據等罪嫌，係以被告之供述、被告之105年9月23日行車Google軌跡紀錄、臺灣新北地方法院108年度訴字第738號民事事件言詞辯論筆錄、系爭照片暨說明、Google街景圖、靜誠國際法律事務所函文、臺北市停車管理工程處函文、臺北市交通管制工程處回復表及臺北市政府環境保護局函文等，為主要論據。訊據被告堅決否認有何行使變造準私文書、使用偽造或變造證據等犯行，辯稱：被告於105年9月23日確實駕駛系爭機車上班，當下曾拍攝照片，乃事後整理父親温常平日記，欲核對所記載105年9月23日李思源辱罵母親温李美人一事，發現雲端照片遺失，方於108年4月至6月間某日補行拍攝系爭照片，當時根本無從預見時隔約1年後將出庭作證，實無犯罪故意，且系爭照片僅是還原真相，並無不實，何況被告持自己手機拍攝照片，為製作權人，應不該當刑法行使變造準私文書、使用偽造或變造證據之要件等語。
四、經查：㈠被告於108年4月13日後某日日間及夜間，調整其行動電話日
期、時間為「105年9月23日6時36分」、「105年9月23日6時37分」、「105年9月23日20時6分」，在臺北市○○區○○路○段000號與269巷交岔路口，拍攝車牌號碼000-000號普通重型機車停放該處之系爭照片，而於109年3月9日下午4時30分許，在臺灣新北地方法院系爭民事事件言詞辯論期日，未經具結，以證人身分證稱：「【問：李思源主張於105年9月23日傍晚曾將機車車號第000-000號停放在輔大診所前，他有於105年9月23日不在家的證據，你的意見為何？】不可能，因為105年9月23日，我騎000-000這部機車上班一整天，我這邊有照片，我手機也有照片，記載時間及地點。」、「（問：為何在105年9月23日，你要在早上上班，晚上下班時間，拍攝000-000機車的照片？）因為我曾經騎機車上班，下班後找不到機車所停放的位置……因此我上班騎機車上班，我都會拍照。至於那天下班為何要拍照，是因為我們那天的勤務，超過14個小時，我當下心有所感慨，拍照我要離開的時間紀錄當天的辛勞。」並提出系爭照片暨說明附卷之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時供述在卷（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39512號偵查卷宗【下稱偵卷】第183至185頁、原審110年度訴字第1159號刑事卷宗【下稱原審卷】第154頁、本院卷第97、130頁），且有系爭民事事件109年3月9日言詞辯論筆錄、系爭照片暨說明（臺灣新北地方檢察署109年度他字第5130號偵查卷宗【下稱他卷】第29至34、39至45、163至182、197至200頁）、101年2月至108年9月臺北市○○區○○路○段000號與269巷交岔路口google街景圖（他卷第47至57頁）、臺北市停車管理工程處109年5月25日北市停企字第1093050628號函、臺北市交通管制工程處109年5月26日北市交工規字第1093031428號單一陳情系統回復表、臺北市政府環境保護局109年6月17日北市環清文字第1093043383號函（他卷第69至73頁）、系爭民事事件判決書（他卷第81至105頁）、內政部移民署員工刷卡明細表（偵卷第199頁）、系爭機車行車執照（偵卷第203頁）附卷可資佐證。
上開事實，固堪認定。
㈡惟按刑法上所謂變造私文書，係指無改作權之人，就他人製
作完成之真正私文書，於不變更其原有文書之本質，擅自改造而變更其內容而言。故必先有他人私文書之存在，始有變造之可言，否則即難以該罪相繩。刑法上所謂變造文書，係行為人就原已完成之文書，無改作之權，而加以改造，變更其內容之謂（最高法院51年度台上字第295號、89年度台上字第2488號、102年度台上字第826號判決意旨參照）。被告持用個人行動電話，對於內置或下載之各項程式軟體，當有使用、管理、處分等權能，其按所提供「設定」功能進行相關操作時，並無徵得系統業者授權或同意之必要，被告變更個人行動電話日期、時間設定值後拍攝照片，應為該等電磁紀錄之製作權人。再者，被告於108年4月13日後某日日間及某日夜間拍攝系爭照片時，調整其行動電話日期、時間，將之設定為與現實時間不同之「105年9月23日6時36分」、「105年9月23日6時37分」、「105年9月23日20時6分」，而於拍照之同時在手機記憶體產生拍攝地點、日期、時間之電磁紀錄，在此之前，被告之行動電話或雲端相簿均不存在「變造前真正照片暨顯示資料」之準私文書，被告拍攝系爭照片當下固然產生與實際拍照日期、時間不符之「105年9月23日6時36分」、「105年9月23日6時37分」、「105年9月23日20時6分」等電磁紀錄，亦非「對他人制作之準私文書加以改造」之行為，自與變造準私文書罪之要件不符，非得以變造準私文書之罪名相繩。準此，被告於系爭民事事件言詞辯論期日提出系爭照片作為其證述之佐證，不論是否足以影響法官心證，而有生損害於公眾或他人之可能，均不該當行使變造準私文書之構成要件。
㈢刑法第165條之所謂「刑事被告案件」係指因告訴、告發、自
首等情形開始偵查以後之案件而言（最高法院75年度台上字第5108號判決意旨參照）。刑法第二編第九章藏匿人犯及湮滅證據罪章與第十章偽證及誣告罪章有別，係以妨害國家刑事司法作用，亦即以妨害刑事案件之偵查、審判及執行為內容之罪，是刑法第165條湮滅證據罪之行為客體，自以關係他人「刑事被告案件」之證據為限，如為關係他人民事事件之證據，並非本罪規範範疇。被告於系爭民事事件109年3月9日言詞辯論期日到庭作證，雖提出與實際拍攝日期、時間不符之系爭照片作為證據，然該訴訟乃撤銷贈與之民事事件，並非他人「刑事被告案件」，自不該當於刑法第165條使用偽造或變造證據之要件。
五、綜上，本案依卷存事證，尚不足使公訴人所指被告行使變造準私文書、使用偽造或變造證據等犯罪事實達於無所懷疑而得確信為真實之程度，無從形成有罪之心證，核屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。
六、維持原判決之理由：㈠原審同此認定，以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，核無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：刑法第165條後段所定「使用偽造、變
造之證據者」，未如前段定有「關係他人刑事被告案件」之明文，是該條後段之使用偽造或變造證據罪，自不限於他人刑事被告案件，於他人民事事件應同有適用，且被告於系爭民事事件提出經變造為105年9月23日拍攝之系爭照片為證據，當日撤銷贈與事由雖已罹於温李美人行使撤銷權之除斥期間，然系爭民事事件判決仍已實質審酌李思源於100至105年間之言行，作為認定李思源曾辱罵温李美人之理由，被告提出系爭照片為不實陳述，當足生損害於法院認定事實之正確性及李思源。原審未察，遽為被告無罪之判決，其認事用法非無違誤，應予撤銷。
㈢經查，被告持用個人行動電話，對於內置或下載之各項程式
軟體，本得自行按系統提供之「設定」功能進行相關操作，是被告變更其行動電話日期、時間之設定後拍攝照片，為該等電磁紀錄之製作權人，且是於拍攝照片之同時，產生依其設定顯示拍攝地點、日期、時間之電磁紀錄，此前並無「變造前照片暨顯示資料」之準私文書存在，即與變造文書係就他人既存文書內容有所更改之要件不合，無從論以變造準私文書之罪名，被告進而於系爭民事事件中提出與實際拍攝日期不符之系爭照片，不論是否經實質審酌為全辯論意旨之一部，因而影響判決結果，均不該當行使變造準私文書之要件。至於刑法藏匿人犯及湮滅證據罪章，係以妨害刑事案件之偵查、審判及執行為內容之罪，刑法第165條湮滅證據罪之行為客體，自以關係他人刑事被告案件之證據為限，均經本院說明如前，檢察官以文義解釋所執法律意見，並無可採。㈣從而，本案既無其他證據足資證明被告確有檢察官所指行使
變造準私文書、使用偽造或變造證據等犯行，自不得徒憑上開推論，認定被告犯罪。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官鄭心慈提起上訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 劉芷含中 華 民 國 112 年 1 月 5 日