臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第301號上 訴 人即 被 告 楊岳錩（原名楊君傑）
李昶慶共 同選任辯護人 陳若宜律師
陳振瑋律師上 訴 人即 被 告 周炘志選任辯護人 洪煜盛律師
林詠嵐律師黃重鋼律師上 訴 人即 被 告 吳彥葳選任辯護人 林宗諺律師
謝政翰律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第698號，中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第31435號、第35792號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得及扣案周炘志所有iPhone7 PLUS手機壹支沒收部分撤銷。
楊岳錩未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李昶慶未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳彥葳未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他（罪刑及其餘扣案物沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、楊岳錩（原名楊君傑）自民國108年上半年起，與周炘志（任職期間至109年5月底）、李昶慶、吳彥葳及真實姓名年籍不詳暱稱「!板橋M-Sport」、「房仲吳先生」等人，共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，由楊岳錩主導並承租○○市○○○區○○○路127號4樓房屋作為機房（下稱本案機房），由李昶慶、吳彥葳在上開機房內以電腦使用網站、交友軟體招攬男客，並以LINE、微信等通訊軟體聯繫性交易訊息，由周炘志負責維修管理電腦設備、開發招攬程式及協助確認回覆訊息，由「!板橋M-Sport」、「房仲吳先生」洽詢從事性交易之女子，楊岳錩每月給付李昶慶新臺幣（下同）3萬元、周炘志3萬5,000元，以此方式共同經營應召集團（下稱本案應召集團），而為以下之行為：㈠由李昶慶於109年8月13日、14日間，使用「Kitty」之LINE暱
稱，以3,700元之代價，媒介真實姓名年籍不詳LINE暱稱「薇楓」之成年女子與佯裝為男客之員警為性交易，並經「薇楓」於同年月14日下午1時3分許前往新北市板橋區○○HOTEL赴約，經警假意敷衍而未實際為性交易行為。
㈡由吳彥葳於109年7、8月間，使用「大帥滿貓王」、「林靈姐
」、「阿裕同學」等LINE暱稱，以每次2,800元至4,500元不等之價格，媒介蕭○希與男客為性交易4至5次；由「房仲吳先生」於109年8月16日，媒介蕭○希與男客為性交易共3次，收款2萬1,000元；由李昶慶於109年8月21日至24日間，使用「Kitty」之LINE暱稱，與佯裝男客之員警約定以4,500元媒介性交易，並由「!板橋M-Sport」、「房仲吳先生」以LINE通知蕭○希，經蕭○希於同年月24日下午2時許，前往新北市板橋區○○○路1段8號5樓○○○○旅店502號房赴約，為警當場查獲而未實際為性交易行為，並經警前往本案機房及楊岳錩住處搜索，扣得電腦主機3台、隨身碟3支（白色、黑色、銀色各1支）、楊岳錩所有GALAXY NOTE20粉紅色手機1支、李昶慶所有iPhone7手機1支、吳彥葳所有iPhone8手機1支。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告楊岳錩、周炘志、李昶慶、吳彥葳（下合稱被告4人）及其等辯護人，迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：㈠訊據被告4人就涉有圖利媒介「薇楓」及蕭○希與男客性交之
犯行均坦承不諱（見本院卷第175、227、268、322、324頁），核與證人蕭○希證稱：伊自109年7月起，有以LINE暱稱「Doremi」接受暱稱「阿裕同學」之吳彥葳及「房仲吳先生」之媒介指派從事性交易之工作，他們應該是同一個集團，「阿裕同學」指派的範圍是在臺北市萬華區西門町一帶、「房仲吳先生」指派的範圍是在新北市板橋區一帶，工作內容都是定點式的性交易，男客透過機房聯繫後便會到伊工作的地點為性交行為，價格依長、短工不同在2,800元至4,500元不等；伊除受「阿裕同學」指派於109年7、8月間從事性交易約4至5次外，另有受「房仲吳先生」之指派，於109年8月16日從事性交易3次，共收取性交易款項2萬1,000元，事後有透過ATM無摺匯款繳回8,300元給機房；嗣於109年8月24日，伊亦係受「房仲吳先生」之指派，前往台北時尚旅店502號房從事性交易，即經喬裝為男客之員警當場查獲等語相符（見新北地檢署109年度偵字第31435號卷〈下稱31435偵卷〉卷一第116至118、152至153、409至413頁），並有本案機房房屋租賃契約書、淝淝冷娛樂網站擷圖、楊岳錩與李昶慶間、李昶慶與周炘志間、李昶慶以暱稱「Kitty」與「!板橋M-Sport」間、吳彥葳以暱稱「阿裕同學」與暱稱「Doremi」之蕭○希間、以暱稱「大帥滿貓王」、「林靈姐」與男客間、蕭○希以暱稱「Doremi」與「房仲吳先生」間之LINE對話紀錄、員警於109年8月13日、14日、21至24日與「Kitty」之對話紀錄、員警與「薇楓」之影像蒐證光碟、擷圖、對話譯文、吳彥葳以暱稱「愛的甜甜圈」與楊岳錩以暱稱「轉轉」之微信對話紀錄、通訊軟體擷圖、新北市政府警察局刑事警察大隊109年8月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索畫面、109年9月14日、109年10月5日數位證物勘察報告、後臺登入紀錄、109年10月7日職務報告等件在卷可稽，並有電腦主機3台、隨身碟3支、被告楊岳錩、李昶慶、吳彥葳所有手機扣案可佐，堪認確實。
㈡被告吳彥葳固陳稱其係獨立作業，並非與楊岳錩、李昶慶及
周炘志共同媒介性交易云云，惟據證人即共同被告楊岳錩證稱：伊固無給付吳彥葳底薪，但有提供吳彥葳住宿，吳彥葳亦有使用本案機房摳客媒介女子性交易，就性交易亦可抽成，所使用「大帥滿貓王」、「林靈姐」之LINE帳號亦係伊創設後提供予吳彥葳使用等語（見新北地檢署109年度偵字第35792號卷〈下稱35792偵卷〉第25、63至64、330頁），且觀之如下所示被告吳彥葳以暱稱「愛的甜甜圈」與暱稱「轉轉（阿清新帳號）」之被告楊岳錩間之微信通話紀錄（參31345偵卷一第101至104頁），被告吳彥葳除需向被告楊岳錩請假、定期回報性交易績效外，且男客「踩雷」（即約定及實際性交易條件不符）之費用亦由被告楊岳錩代為支付，堪認被告吳彥葳確與被告楊岳錩間具共同經營本案機房以圖利媒介女子性交易之犯意聯絡及行為分擔，其上開辯解尚非有據。㈢綜上，本案事證明確，被告4人犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告4人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性
交罪。其等與「!板橋M-Sport」、「房仲吳先生」間，就本案犯行具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡按刑法第231條第1項圖利媒介性交罪，所為多次媒介行為，
未必皆出於行為人之一個犯意決定，無從認定其屬立法者本即預定之集合犯；而其處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院107年度台上字第4813號判決意旨參照）。本案應召集團成員基於同一圖利媒介性交犯意，在密接之時間多次媒介蕭○希與他人進行性交易，侵害同一法益，各次媒介行為獨立性薄弱，應論以接續犯之包括一罪，是起訴書固未論及本案應召集團成員於109年8月16日媒介蕭○希性交易3次犯行，該部分仍為起訴效力所及，本院應併予審理。至本案應召集團成員分別媒介「薇楓」及蕭○希2人從事性交易，媒介對象不同，行為之時地明顯可分，彼此間具獨立性，依上開說明，應屬2罪而應予分論併罰。
四、本院之判斷：㈠原判決關於罪刑及扣案物（除被告周炘志所有iPhone7 PLUS手機外）沒收部分上訴駁回：
原審同此認定，並審酌被告4人不思以正道取財，反共同藉媒介女子與他人為性交以牟利，破壞社會善良風氣，兼衡以其等之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，犯罪分工角色分配、犯後態度等一切情狀，就被告楊岳錩所犯2罪，各量處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月，就被告周炘志、李昶慶、吳彥葳所犯2罪，各均量處有期徒刑3月，均應執行有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準；另審酌被告周炘志未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認其宣告之刑以暫不執行為適當，就其併宣告緩刑3年；就扣案電腦主機3台、隨身碟3支（白色、黑色、銀色各1支）、楊岳錩所有GALAXY NOTE20粉紅色手機1支、李昶慶所有iPhone7手機1支、吳彥葳所有iPhone8手機1支，認屬被告楊岳錩、李昶慶、吳彥葳所有及供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。核以原審所為認事用法及上開扣案物之沒收諭知並無違誤，量刑亦屬妥適。被告楊岳錩固上訴主張其亦應受緩刑之宣告云云，然其既係組織並主導本案應召集團之人，犯罪可罰程度較其餘共犯為重，尚難認所受刑期有何暫不執行之必要，其主張並非有據。被告4人就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡原判決就犯罪所得及扣案被告周炘志所有手機沒收部分撤銷：
⒈扣案iPhone7 PLUS手機1支，為被告周炘志所有，並經其於10
9年4月2日、5月10日、5月20日持用以LINE與暱稱「蠢胖胖」之女友陳○涵聯繫提及工作情形，且於109年8、9月間持用以通訊軟體FB Messemger與暱稱為「楊轉轉」之被告楊岳錩為語音通話，固據被告周炘志所供承（見35792偵卷第66至69頁），並有該手機畫面擷圖可稽（參35792偵卷第89至91頁），然陳○涵既非本案應召集團成員，被告周炘志與楊岳錩上開語音通話時間亦於本案犯行之後，尚無證據可證該手機係供本案犯罪之用，被告周炘志上訴主張就該手機不應宣告沒收，尚非無據，原判決就此沒收之諭知應予撤銷。
⒉按犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益
及其孳息，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文，並依其立法理由所示，此犯罪所得沒收之規定係本於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，為避免任何人坐享犯罪所得，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。另按二人以上共同犯罪者，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收（最高法院10
4 年度台上字第3937號判決意旨參照）。本案既以被告應召集團圖利媒介「薇楓」、蕭○希2人性交易之所為予以論罪科刑，自應以圖利媒介該2人之行為計算犯罪所得。查本案應召集團於109年8月14日媒介「薇楓」、109年8月24日媒介蕭○希性交易部分，因均係由員警佯裝男客而未實際為性交易，均無性交易所得；至媒介蕭○希於109年7、8月間之4至5次性交易，及於109年8月16日之3次性交易部分，各該被告之犯罪所得如下：
⑴被告周炘志既於109年5月底業已離職，則就本案應召集團於1
09年7、8月間媒介「薇楓」、蕭○希為性交易部分，即無犯罪所得。
⑵本案應召集團係由被告楊岳錩所主導，並按月給付薪資予被
告李昶慶、周炘志，則就該集團於109年8月16日媒介蕭○希3次性交易所得2萬1,000元，應認屬被告楊岳錩之犯罪所得而對其宣告沒收；另據被告吳彥葳陳稱：伊自行媒介性交易所得不需跟楊岳錩拆帳，而是跟蕭○希所屬業者即LINE暱稱「M系列」之人拆帳，每次可賺500元等語（見31345偵卷一第480至481頁），是其於109年7、8月間媒介蕭○希4至5次之性交易所得，依有利被告之方式計算，以每次500元計算4次共2,000元，均認屬被告吳彥葳之犯罪所得而對其宣告沒收。⑶被告李昶慶任職本案應召集團並按月領取薪資，則就本案所
涉媒介「薇楓」、蕭○希性交易所為，無論有無實際性交易所得，均應按其各該媒介性交易之日數共11日（媒介「薇楓」部分計算109年8月13日、14日共計2日；媒介蕭○希部分，於109年7、8月間媒介性交易4至5次，依有利被告之方式計算，以每次1日計算4次共計4日；於109年8月16日媒介部分計算1日；於109年8月21日至24日媒介部分計算4日），以其所領月薪3萬元之比例，計算其犯罪所得為1萬1,000元（3萬元×11/30日），並對之宣告沒收。
⑷原審以被告4人經營本案應召集團之全部期間計算犯罪所得，
固非無據，然與其所為媒介「薇楓」、蕭○希2人性交易行為應予分論併罰之認定，尚有矛盾，被告4人均上訴主張原審諭知犯罪所得沒收部分不當，為有理由，應由本院撤銷改判如主文第2項至第4項所示。
五、被告吳彥葳經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第310條之3，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官朱婉綺、陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 111 年 8 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。