臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3147號上 訴 人即 被 告 鄭慧敏
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第595號，中華民國111年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第4639號、110年度偵字第14224號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭慧敏犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零參拾參萬貳仟零肆拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之附表一編號339至342、679至680、708所示國內差旅費申請單「出差人」欄上偽造「陳凱南」、「張凱勝」、「簡文建」、「胡維珀」、「王修文」之署名；附表一編號1076、1079、1081至1083所示之發票上，偽造「H. Tomioka」、「田丸一夫」、「Y.Tama○○」之署名；附表一編號1076、1079、1081至1083所示訂單上偽造「H.
T. L」之署名；附表一編號1065至1073所示發票上偽造「伍福電機有限公司統一發票專用章」之印文，均沒收。
犯罪事實
一、鄭慧敏於民國102年2月9日起至108年11月29日止，擔任址設臺北市○○區○○路000號0樓昱彙貿易股份有限公司（下稱昱彙公司）會計，負責該公司會計、出納等業務，為商業會計法所稱之主辦會計人員，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽變造私文書、行使業務上登載不實文書、填製不實會計憑證及詐欺取財之犯意，接續於如附表一所示之時間，在昱彙公司內，利用其業務上為昱彙公司提領繳付出納之機會，先製作正確內容之轉帳傳票及取款憑條，交由不知情之昱彙公司負責人林鶴爵簽核用印，再變造取款憑條上之金額，持以向合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）行使，致該銀行承辦人員陷於錯誤，依取款憑條上之金額將昱彙公司設於該行之帳戶悉數提出，鄭慧敏遂將部分金額供作昱彙公司支出，而將餘下如附表一所示溢領之金額匯入自己所有金融帳戶或附表二所示之人之金融帳戶而供己花用，以此方式詐得共新臺幣（下同）1,753萬2,042元得手，致生損害於合作金庫及昱彙公司管理金融帳戶交易之正確性。鄭慧敏為免其犯行遭察覺，虛列不實會計科目填製轉帳傳票而將該等會計憑證記入帳冊以規避稽核，以下列方式調整昱彙公司收支金額：①檢附如附表一編號2至14、28至90、95至123、125至297、299至338、343至399、401至442、444至500、502至513、515至
541、543至627、629至633、635至659、662至678、681至70
0、702、704至707、709至718、720至773、775至782、784至816、818至844、846至963、973至978、1026至1064所示其私人消費之發票、相關證明單據，據以填製不實內容之轉帳傳票；②填製如附表一編號1、15至27、91至94、124、298、400、443、501、514、542、628、634、964至972、979至1025、1074至1075、1077至1078、1080、1084至1086所示之不實內容轉帳傳票；③偽造如附表一編號339至342、679至68
0、708所示不實之國內差旅費申請單，並未經陳凱南、張凱勝、簡文建、胡維珀、王修文之同意或授權，在「出差人」欄位上偽簽其等之署名，再據以填製不實內容之轉帳傳票，足生損害於前開人士及昱彙公司對差旅費管理之正確性；④在其業務上製作之林鶴爵國內差旅費申請單填載如附表一編號660至661、701、703、719、774、783、817、845所示不實內容，再據以填製不實內容之轉帳傳票，足生損害於昱彙公司對差旅費管理之正確性；⑤明知昱彙公司、伍福電機有限公司（下稱伍福公司）、荏原商事株式會社（下稱荏原會社）、KOBE STEEL,LTD（下稱KOBE公司）（前開三家公司下合稱伍福等公司）、H. Tomioka、田丸一夫、Y.Tama○○（按末2字難以辨識，以○替代）、林鶴爵並未同意或授權，偽造如附表一編號1065至1073、1076、1079、1081至1083所示不實之伍福等公司發票，並分別在其上偽造伍福公司統一發票專用章之印文、偽簽H. Tomioka、田丸一夫、Y.Tama○○之署名，又偽造如附表一編號1076、1079、1081至1083之昱彙公司訂單，在其上偽簽H. T. L即林鶴爵之署名，再填載製作不實之轉帳傳票，足生損害於前開公司及人員。
二、案經昱彙公司訴由臺北市政府警察局南港分局移請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告鄭慧敏均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15
9 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告鄭慧敏於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（士林地檢署109年度偵字第4639號卷《下稱偵卷》一第11頁至第14頁、第89頁、偵卷六第69頁、偵卷七第19頁至第21頁、第67頁至第71頁、第79頁至第85頁、偵卷八第9頁至第17頁、第27頁至第33頁、第55頁至第69頁、第99頁至第111頁、第193頁至第195頁、109年度他字第1371號卷《下稱他卷》二第7頁至第11頁、他卷三第17頁至第20頁、原審卷第76頁至第81頁、第124頁、第127頁、本院卷第149頁），核與證人即告訴人前代表人林鶴爵於警詢、證人即告訴代理人顏世翠律師、焦郁穎律師、邱威喬律師、郭子千律師於偵查中、證人呂秋鳳、鄭雅倫之證述情節相符（偵卷一第7頁至第10頁、第85頁至第87頁、偵卷七第9頁、第19頁至第21頁、第63頁至第73頁、第77頁至第85頁、偵卷八第7頁至第19頁、第25頁至第35頁、第53頁至第71頁、第97頁至第113頁、第191頁至第198頁、他卷三第15頁至第20頁），並有債務人離職證明書、自白書、被告匯款予自己之明細表及匯款單、被告親友收受匯款表及匯款單、和解書、和解書之補充條款、人事資料卡、彙貿公司台北、中壢、台中分公司零用金帳戶明細、邱貴美102年12月手寫零用金帳冊、彙貿公司中壢分公司請領103年10月31日至11月27日零用金明細等影本、照片、附表一所示單據影本、會計作帳系統截圖與傳票存卷可稽（他卷一第14頁至第15頁、第42頁至第89頁、第90頁、第95頁、第99頁至第102頁、偵卷七第91頁至第158頁、原審卷第65頁至第70頁、其餘卷證資料詳如附表一所示），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。至附表一編號612所示之收據上固未記載金額，然經被告於偵查中確認為500元（偵卷六第258頁、第309頁），應認此部分金額無誤；又附表一編號837所示之高鐵車票無法辨識金額，惟該車票既係嘉義至臺北、成人票，復無其他優惠記載，則金額應為1,080元，另附表一編號763所示之發票、消費明細（即起訴書附表一編號808、807）上之金額及發票號碼均相同，顯為同一筆資料，自不得重複計算，是起訴書此部分記載有誤，均應予更正；其餘起訴書附表一所示金額（包含總額）、日期有誤部分，均更正如附表一所示。
二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪
一、按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，計有外來憑證、對外憑證、內部憑證3類，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，有收入傳票、支出傳票及轉帳傳票3類，此觀諸商業會計法第15條至第17條之規定自明；復按商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則規定（最高法院85年度台上字第3145號、92年度台上字第6792判決意旨參照）；又按商業會計法所規定商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，係指上開有權製作會計憑證之人，填製內容不實之會計憑證而言，倘無製作權之人，冒用他人名義，製作內容不實之會計憑證，則屬偽造私文書行為，兩者迥然不同（最高法院89年度台上字第1642號判決可資參照）。
二、被告為昱彙公司會計人員，為商業會計法所稱之主辦會計人員，變造取款憑條上之金額，持以詐欺合作金庫；又其非伍福等公司之有權製作會計憑證之人，竟偽造不實國內差旅費申請單、伍福等公司之發票、昱彙公司之訂單，及在其業務上製作之林鶴爵國內差旅費申請單登載不實內容，復使用前開文件填製內容不實之昱彙公司轉帳傳票記入該公司帳冊，是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪（變造取款憑條）、行使偽造文書罪（林鶴爵以外之人國內差旅費申請單、伍福等公司之發票、昱彙公司之訂單）、同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪（林鶴爵之國內差旅費申請單）、同法第339條第1項之詐欺取財罪、商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪。被告變造取款憑條之低度行為，應為行使之高度行為所吸收；又偽造陳凱南、張凱勝、簡文建、胡維珀、王修文、H. Tomioka、田丸一夫、Y.Tama○○、林鶴爵之署名、偽造伍福公司之統一發票專用章之印文，均為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書後，復持之行使，該偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收；另在業務上製作之林鶴爵之國內差旅費申請單登載不實內容，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法第339條於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效，而被告雖於修法前對合作金庫施以詐術，然持續至上開修正施行之後，亦即被告行為後，其應適用之法律並無修正，無新舊法之比較，附此敘明。
三、起訴書雖認被告所為涉犯刑法336條第2項之業務侵占罪嫌，但刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪，檢察官未考量被告係以行使變造私文書之方式，使銀行承辦人員陷於錯誤，而詐得彙貿公司帳戶內之款項，並非先有法律或契約上之原因合法持有上述款項，再予以侵占入己，當與刑法之業務侵占構成要件不符，然被告以行使變造取款憑條之方式取得彙貿公司戶內金錢之基本事實既屬同一，且經本院當庭告知詐欺取財罪之罪名，並已給予被告充分答辯之機會，本院自得依法變更起訴法條而為審理。至起訴書雖未敘明被告係以何手法偽造上開文書，然已表示被告係偽造、變造起訴書附表一所示會計憑證、訂貨單，此部分即為起訴效力所及，應由本院補充敘明而併予審理。至附表一編號2至14、28至90、95至123、125至297、299至338、343至399、401至442、444至500、502至513、515至541、543至627、629至633、635至659、662至678、681至700、702、704至707、709至718、720至773、775至782、784至816、818至844、846至963、973至978、1026至1064所示之單據經查為被告實際消費之發票或相關證明單據，並非被告偽造，業據被告及告訴代理人於原審審理時敘明在卷（原審卷第55頁），此部分不構成行使偽造私文書罪，併同敘明。
四、被告利用擔任昱彙公司會計之機會，分別於附表一所示期間，多次變造取款憑條並持之向合作金庫行使，又為掩飾犯行多次行使偽造之張凱勝國內差旅費申請單及伍福等公司發票與昱彙公司訂單，多次行使業務上登載不實之林鶴爵國內差旅費申請單，再多次填製不實之轉帳傳票，顯係利用相同機會，基於單一犯意下反覆所為，因其歷次行使變造私文書、詐欺取財、行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、明知為不實之事項而填製會計憑證罪之時間、地點及所侵害之法益，均難強行割裂，各次所為歷程之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即應均論以接續犯之包括一罪。故公訴意旨認應分論併罰，容有誤會。又被告以一行為同時觸犯上開各罪，行為過程因有部分重疊，應認屬於一行為觸犯數法益及數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
五、告訴人發覺被告犯行後，被告即坦承犯行，並於109年2月15日至臺北市政府警察局南港分局玉成派出所坦認上述犯行等情，有被告之詢問筆錄1份可佐（偵卷一第11頁至第14頁），則被告既於告訴人提出告訴前及有偵查犯罪職權之機關或人員發覺前，主動向有偵查權之公務員坦承本案犯行而接受裁判，應認此部分符合自首之要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。至告訴人並非有偵查犯罪職權之機關或人員，故其何時知悉本件犯罪事實及犯罪嫌疑，與被告是否成立自首之認定無關，附此敘明。
肆、撤銷原判決之理由原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理程序中，因需賠償告訴人損失，房地遭民事執行處扣押拍賣，拍賣金額為697萬元，經民事執行處製作強制執行金額分配表後，昱彙公司尚可分得6,881,646元，有臺灣士林地方法院民事執行處強制執行金額分配表在卷足參（見本院卷第153頁），原審未及審酌此部分告訴人可遭填補之損害予以量刑，容有未洽。被告上訴請求就原審認定之刑期再予減輕等語，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用職務之便，以前開方式損及告訴人之財產法益，造成告訴人受有重大損失，行為可議，惟考量其犯罪後主動坦認犯行，並與告訴人達成和解，於原審辯論終結前給付400萬元，另由其家人與告訴人和解，給付320萬元，除據被告、告訴代理人陳述在卷（原審卷第125頁至第126頁），並有和解書、邱貴美之合作金庫銀行帳戶明細等影本存卷可參（他卷一第90頁至第91頁），另被告房屋經拍賣後，告訴人尚可分配688萬餘元，又參酌被告無前科之素行，有本院被告刑案紀錄表1份在卷可查，堪認平日素行尚稱良好，兼衡被告自陳貪心之犯罪動機、被害人所受損失，暨被告為二專畢業之教育程度、離婚、無子女，因眼睛受傷待業中，仰賴親友借貸維生之家庭生活狀況等一切情狀（偵卷一第13頁、原審卷第127頁至第128頁），量處如主文第2項所示之刑。
二、被告上訴請求給予緩刑，惟審酌被告雖坦承犯行，並可使告訴人獲得約1400萬元之賠償金，然除此之外，被告尚積欠告訴人約345萬餘元，告訴人損失仍鉅。另參以被告實施詐欺手法繁多，同時實施行使偽造文書、行使業務上登載不實文書及知為不實之事項而填製會計憑證等不法犯行，犯罪期間長達6年，使告訴人昱彙公司資金調度發生極大缺口，損害非輕，難認僅係一時失慮，且不執行刑罰難以維持法秩序，認被告無暫不執行為適當之情事，自不宜緩刑宣告，是此部分上訴並無理由。
三、沒收㈠按刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害
人者，不予宣告沒收或追徵」，立法目的在於平衡保障被害人求償權與國家刑事執行程序，同時避免被告可能陷入一方面須面臨被害人求償、另方面恐遭法院判決沒收犯罪所得之雙重剝奪困境。查被告因本件犯行詐得1,753萬2,042元，核屬其犯罪所得財物，又其已返還400萬元，另其家人則與告訴人和解返還320萬元，業如前述，就此部分依前揭規定，自不予宣告沒收或追徵，其餘1,033萬2,042元部分查無過苛調節條款之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件被告房屋遭拍賣尚有688萬餘元可分配予告訴人，業如前述，惟此部分尚在民事執行程序中，告訴人尚未分得款項。之後若告訴人取得此筆分配款時，依照刑法第38條之一第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」之法理，業已返還告訴人部分，不予執行沒收，併此敘明。
㈡未扣案之附表一編號339至342、679至680、708所示之國內差
旅費申請單「出差人」欄上，偽造「陳凱南」、「張凱勝」、「簡文建」、「胡維珀」、「王修文」之署名；附表一編號1065至1073所示之伍福公司發票上偽造該公司統一發票專用章之印文；附表一編號1076、1079、1081至1083所示之荏原會社、KOBE公司發票上偽造「H. Tomioka」、「田丸一夫」、「Y.Tama○○」之署名；附表一編號1076、1079、1081至1083所示之昱彙公司訂單上偽造「H. T. L」之署名，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。至被告所偽變造之取款憑條、國內差旅費申請單、伍福等公司之發票、昱彙公司之訂單，及製作不實之林鶴爵國內差旅費申請單與轉帳傳票及帳冊，均未扣案，雖屬被告供本件犯罪所用之物，然既均已提出予合作金庫或昱彙公司而行使之，俱已歸該銀行及該公司所有而留存，非屬被告所有之物，均無從宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。