臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3241號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李宜玲選任辯護人 黃傑琳律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1125號，中華民國111年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵緝字第9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李宜玲犯如附表六所示之罪，各處如附表六「宣告刑」欄所示之刑。得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年。
未扣案如附表一至附表三「偽造內容」欄所示偽造「李宜枰」、「李黃純子」之署名均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾玖萬伍仟柒佰柒拾叁元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李宜玲前於民國84年11月26日起至95年1月1日止、96年1月11日起至99年6月25日止，擔任國泰人壽保險股份有限公司(下稱國泰人壽公司）保險業務員，竟利用胞弟李宜枰、母親李黃純子之信賴，及利用其擔任李宜枰保險業務員之機會，分別為下列行為：
㈠意圖不法所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於9
7年1月10日前某日，先向李宜枰詐稱：可用新臺幣（下同）50萬元保費投保「富貴保本投資鏈結壽險」產品，該產品投資澳幣保證5年回本等語，使李宜枰誤信李宜玲推銷之保險產品保險費為50萬元、投資標的運用期為5年，遂交付50萬元並授權李宜玲為其辦理投保事宜。詎竟不顧李宜枰上開授權範圍，於97年1月9日至同年月10日間之某時，在位於新北市永和區福和路之國泰人壽公司辦公室內，擅自以李宜枰之名義偽造如附表一編號1所示之要保書，虛偽登載李宜枰欲以100萬元保險費、投資標的運用期為7年之保險單位申購該保險產品，並在要保書上偽造李宜枰署名後，再於97年1月10日持該文件向國泰人壽公司行使，使國泰人壽公司誤認李宜枰欲申辦如附表一編號1不實申請事項欄所示之事，遂陷於錯誤而同意成立該保單（保單號碼0000000000號，下稱000號保單）。李宜玲再就該000號保單，接續於如附表一編號
2、3所示日期，在上開辦公室內，以如附表一編號2、3所示之偽造犯行，偽造如附表一編號2、3所示之文書，並持該文書向國泰人壽公司行使，使國泰人壽公司誤認係李宜枰申辦如附表一編號2、3不實申請事項欄所示之事，致陷於錯誤而同意依上開申請，並因而將各該款項匯款至如附表一編號2、3所示指定帳戶內；李宜玲從而透過如附表一編號2、3所示金流情形，詐得如附表一編號2、3詐得金額欄所示之款項，足生損害於國泰人壽公司之財產、保單資料管理之正確性，及李宜枰之保單權益。
㈡明知未經李黃純子、李宜枰同意或授權，竟意圖不法所有，
基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，就如附表二所示保單號碼0000000000號之保單（下稱000號保單），接續於如附表二所示之日期，在上址辦公室內，以如附表二所示之偽造犯行，偽造如附表二所示之文書，再持各該文書向國泰人壽公司行使，使國泰人壽公司誤認係李黃純子、李宜枰申辦如附表二不實申請事項欄所示之事，致陷於錯誤而同意上開申請，並因而將如附表二編號2至6所示之款項匯款至李黃純子所有、由李宜玲保管使用之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶（下稱李黃純子國泰帳戶）內，李宜玲從而詐得如附表二編號2至6詐得金額欄所示之款項，足生損害於國泰人壽公司之財產與保單資料管理之正確性、李宜枰之保單權益及李黃純子。
㈢明知未經李宜枰同意或授權，竟意圖不法所有，基於詐欺取
財及行使偽造私文書之犯意，先於93年3月15日至同年月16日間之某時，在上址辦公室內，擅自以李宜枰之名義偽造如附表三編號1所示之要保書，虛偽登載李宜枰欲投保如附表三所示之保險產品，並在要保書上偽造李宜枰署名後，於93年3月16日持該文件向國泰人壽公司行使，使國泰人壽公司誤認李宜枰欲申辦如附表三編號1不實申請事項欄所示之事，遂陷於錯誤而同意成立該保單（保單號碼0000000000號，下稱000號保單，此部分所涉行使偽造文書行為已罹於追訴權時效）。李宜玲再接續於如附表三編號2、3所示之日期，以如附表三編號2、3所示之偽造犯行，偽造如附表三編號2、3所示之文書，並持各該文書向國泰人壽公司行使，使國泰人壽公司誤認係李宜枰申辦如附表三編號2、3不實申請事項欄所示之事，遂陷於錯誤而同意各該申請，並因而將如附表三編號2、3所示款項匯入指定帳戶內，李宜玲從而詐得如附表三編號2、3詐得金額欄所示之款項，作為該000號保單保費扣款之用。李宜玲復承前犯意，並基於違法由自動付款設備取得他人財物之犯意，明知未經李宜枰、李黃純子同意或授權，竟於如附表三編號4所示之日期，以如附表三編號4所示之偽造犯行，偽造如附表三編號4所示之文書，再持該文書向國泰人壽公司行使，致國泰人壽公司陷於錯誤，誤認係李宜枰、李黃純子申辦如附表三編號4不實申請事項欄所示之事，遂陷於錯誤而同意各該申請，李宜玲從而得以接續於如附表三之1編號1至23所示日期，持李黃純子國泰帳戶之提款卡，以在自動櫃員機（下稱ATM）擅自輸入密碼之不正方法，經由ATM提款而為如附表三之1編號1至23所示金額之保單借款（按：因國泰人壽公司保單借款採行「借新還舊」方式，即保戶以保險契約為質，向國泰人壽公司公司辦理保單借款時，須先行清償先前借款【下稱原借款】之本息，故被告實際由ATM提領之金額為各筆保單借款金額扣除國泰人壽公司用以償還原借款本金或利息後之金額)，供己處分運用，足生損害於國泰人壽公司之財產與保單資料管理之正確性、李宜枰之保單權益及李黃純子。
㈣明知未經李黃純子、李宜枰同意或授權，竟基於行使偽造私
文書之犯意，先於94年1月27日，在上址國泰人壽公司辦公室內，偽造李黃純子、李宜枰之署名於國泰人壽公司保險單借款申請書，虛偽為保單號碼0000000000號保單（下稱000號保單）之借款申請，並指定以李黃純子國泰帳戶為上開保單借款之撥付帳戶申請帳戶，持向國泰人壽公司行使，致國泰人壽公司誤認上開保單之要保人李黃純子、被保險人李宜枰同意以李黃純子國泰帳戶為上開保單借款之撥付帳戶，遂陷於錯誤而同意該申請，足生損害於國泰人壽公司保單資料管理之正確性、李宜枰之保單權益及李黃純子（上開涉嫌行使偽造文書部分，因追訴權已罹於追訴期間而消滅，業經檢察官以108年度調偵緝字第9號為不起訴處分確定）。嗣李宜玲承前犯意及違法由自動付款設備取得他人財物之犯意，就該000號保單，接續於如附表四所示之日期，持李黃純子之國泰帳戶提款卡，以在ATM擅自輸入密碼之不正方法，經由ATM提款而為如附表四所示金額之保單借款（此部分保單借款亦採前述「借新還舊」之方式)，供己處分運用，足生損害於國泰人壽公司之財產與保單資料管理之正確性、李宜枰之保單權益及李黃純子。
㈤明知未經李黃純子、李宜枰同意或授權，竟基於行使偽造私
文書之犯意，先於94年1月27日，在上址國泰人壽公司辦公室內，偽造李黃純子、李宜枰之署名於國泰人壽公司保險單借款申請書，虛偽為保單號碼0000000000號保單（下稱000號保單）之借款申請，並指定以李黃純子國泰帳戶為上開保單借款之撥付帳戶申請帳戶，持向國泰人壽公司行使，致國泰人壽公司誤認上開保單之要保人李黃純子、被保險人李宜枰同意以李黃純子國泰帳戶為上開保單借款之撥付帳戶，遂陷於錯誤而同意該申請，足生損害於國泰人壽公司保單資料管理之正確性、李宜枰之保單權益及李黃純子（上開涉嫌行使偽造文書部分，因追訴權已罹於追訴期間而消滅，業經檢察官以108年度調偵緝字第9號為不起訴處分確定）。嗣李宜玲承前犯意及違法由自動付款設備取得他人財物之犯意，就該000號保單，接續於如附表五所示之日期，持李黃純子之國泰帳戶提款卡，以在自動提款設備（ATM）擅自輸入密碼之不正方法，經由ATM提款而為如附表五所示金額之保單借款（此部分保單借款亦採前述「借新還舊」之方式)，供己處分運用，足生損害於國泰人壽公司之財產與保單資料管理之正確性、李宜枰之保單權益及李黃純子。
二、案經國泰人壽公司訴由臺北市政府警察局大安分局移送，暨訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理之範圍：按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。原判決就被告被訴犯行判處罪刑，檢察官以被告多次行使偽造文書及由自動付款設備取財等犯行應予分論併罰，無由成立接續犯，且原審量刑過輕為由，對原判決全部提起上訴。而被告以原審量刑過重，請求輕判並給予緩刑為由，對於原判決全部提起上訴。故本院審理之範圍為原判決犯罪事實全部（包含沒收），先予敘明。
貳、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件公訴人、上訴人即被告李宜玲，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第139至140頁、第224至227頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並
無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審訴字卷第400頁、第488頁，本院卷第138頁、第224頁、第233頁至第236頁），並據告訴代理人周志勳於偵訊指訴（他卷第279頁-第280頁）、證人即被害人李宜枰、李黃純子於偵訊、原審審理及另案民事事件審理中證述（見調偵緝卷第30頁、第62頁、第433頁至第434頁，原審訴卷第140頁至第151頁；106年度保險字第174號卷第202頁至第208頁、調偵緝卷第61頁至第62頁、第411頁至第414頁，原審訴卷第151頁至第156頁）、證人高秀葉於偵訊證述（調偵緝卷第186頁、第412頁至第413頁）、證人蘇東江、金信正於偵訊及原審審理中證述（見調偵緝卷第207頁-第208頁、第413頁至第414頁，原審訴卷第101頁-第109頁；調偵緝卷第198頁-第199頁、第425頁至第426頁）在卷，且有被告於國泰人壽公司之任免調遷資料、員工基本資料、業務員契約（他字卷第25頁至第31頁）、如各附表一至附表三所示保單之相關文件資料（他字卷第49頁至第128頁，調偵緝卷第315頁至第333頁，原審訴卷第183頁至第186頁)、國泰人壽公司保險費繳費紀錄一覽表（偵緝卷第55頁至第64頁，原審訴字卷第349頁至第350頁）、國泰人壽公司保單借款、匯出款查詢紀錄、匯出款管理查詢、國泰世華商業銀行股份有限公司109 年7 月9 日國壽字第1090070595號函暨附件保戶李黃純子之保險給付明細表（他字卷第11頁至第17頁、第115頁、第311頁至第335，調偵緝卷第317頁、第383頁至第403頁，原審訴字卷第175頁至第176頁）、李黃純子國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細及歷史消費明細表（他字卷第365頁至第372頁，偵緝卷第103頁至第129頁）、李宜枰之國泰世華銀行竹科分行帳號000000000000號、000000000000帳戶之交易明細(偵緝卷第131頁至第132頁，調偵緝卷第55頁、第227頁至第229頁)及第一銀行新竹分行帳號第00000000000號帳戶交易明細（調偵緝卷第99頁至第139頁）、被告與李宜枰間電子郵件列印資料、簡訊截圖、LINE對話紀錄截圖（原審審訴卷第77頁至第97頁，原審訴字卷第159頁至第161頁）、國泰人壽公司保單借款流程介紹之網頁資料（調偵緝卷第359頁至第369頁）、告訴代理人周志勳以電子郵件回覆關於保單借新還舊之説明（調偵緝卷第373頁）、國泰世華銀行107年10月4日國世銀存匯作業字第1070005775號函所附被告及李黃純子帳號資料（偵緝卷第69頁至第71頁）及原審108年度保險移調字第3號民事調解筆錄（調偵緝卷第221頁至第222頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信為真。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
肆、論罪：
一、新舊法比較：㈠刑法第339條：查被告為事實欄一、㈠、㈢之行為後，刑法第33
9條第1項已於103年6月18日修正公布施行，並自同年月20日生效，修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」是經比較新舊法之結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前之刑法第339條第1項論處。
㈡刑法第339條之2：查被告為事實欄一、㈢關於附表三之1之行
為後，刑法第339條之2第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年6月20日生效施行。修正前刑法第339條之2第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」修正後刑法第339條之2第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條之2第1項之規定論處。
㈢被告就事實欄一㈡、㈣、㈤之犯行：按繼續犯等實質上一罪因僅
給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102年度台上字第3910號判決意旨參照）。被告就事實欄一㈡、㈣、㈤所示犯行，因各均屬接續犯（詳後述），其犯罪時間適逢前揭法律修正，跨越新、舊法，惟其中部分作為或結果發生，已在新法施行之後，依前揭說明，應直接適用修正後之新法，附此敘明。
二、論罪：㈠核被告就犯罪事實一㈠（即000號保單部分）所為：
1.係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
2.被告分別於如附表一所示文書上偽造他人署名，均係偽造私文書之階段行為；又其偽造私文書後持以行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.被告逾越李宜枰授權範圍投保，復偽以其名義申請保單借款、保單解約（金），各舉動係基於單一犯罪決意，在密接時間，針對000號保單，持續以行使偽造私文書之方式詐取財物，侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，為接續犯，應僅論以一罪。起訴書犯罪事實雖未敘及附表一編號1之行使偽造私文書之事實，然此部分既與附表一編號2、3部分為接續犯之一罪關係，且未逾94年2月2日修正後刑法第80條第2款規定之20年追訴權時效，並經檢察官於111年6月10日原審審理時當庭補充此部分犯罪事實（見原審訴字卷第469頁），為起訴效力所及，並經原審及本院告知此部分犯罪事實及罪名，本院自應併予審理，附此敘明。
4.被告以一行為觸犯行使偽造私文書、詐欺取財之2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。
㈡核被告就犯罪事實一㈡（即000號保單部分）所為：
1.係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第339條第1項詐欺取財罪。
2.被告分別於如附表二所示文書上偽造他人署名，均係偽造私文書之階段行為；又其偽造私文書後持以行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.被告偽以李宜枰名義變更000號保單要保人為李黃純子，復偽以李黃純子名義申請保單借款，各舉動係基於單一犯罪決意，在密接時間，針對同一保單，持續以行使偽造私文書之方式詐取財物，侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，為接續犯，應僅論以一罪。
4.被告以一行為觸犯行使偽造私文書、詐欺取財之2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。
㈢核被告就犯罪事實一㈢（即000號保單部分）如附表三編號2至4及附表三之1所為：
1.係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪及同法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。
2.被告分別於如附表三編號2至4所示文書上偽造他人署名，均係偽造私文書之階段行為；又其偽造私文書後持以行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.被告偽以李宜枰名義申請保單借款，復偽以李宜枰、李黃純子名義變更要保人為李黃純子，及以李黃純子名義申請保單借款，並持李黃純子提款卡非法由自動付款設備取款，各舉動係基於單一犯罪決意，在密接時間，針對000號保單，持續以行使偽造私文書之方式詐取財物，或非法由自動付款設備取財，侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，為接續犯，應僅論以一罪。
4.被告以一行為觸犯行使偽造私文書、詐欺取財、非法由自動付款設備取財罪等數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。
㈣核被告就犯罪事實一㈣（即000號保單部分）如附表四所為：
1.係犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。
2.被告基於單一犯罪決意，在密接時間，針對000號保單借款，持續持李黃純子之提款卡，經由ATM提款之方式非法取得財物，侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，同前所述，應視為數個舉動之接續施行，評價為接續犯而論以一罪。
㈤核被告就犯罪事實一㈤（即000號保單部分）如附表五所為：
1.係犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。
2.被告基於單一犯罪決意，在密接時間，針對000號保單借款，持續持李黃純子之提款卡，經由ATM提款之方式非法取得財物，侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，同前所述，應視為數個舉動之接續施行，評價為接續犯而論以一罪。
㈥被告所犯上開從一重後之行使偽造私文書罪3罪及非法由自動
付款設備取財罪2罪，犯意各別，保單各異，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認上開犯行均屬接續之一行為，容有誤會，併此敘明。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：①事實欄一㈠犯行，被告逾越李宜枰授權範圍投保000號保單，復偽以李宜枰名義申請保單借款及解約，共詐得114萬元2,723元，且該保單李宜枰有實際支出保費50萬元（詳後述），被告所為已實質影響要保人李宜枰之保險權益，且縱扣除被告自行繳交之保費，損失仍高達64萬2,723元（詳後述），對國泰人壽公司損害非輕，本院衡量上情，認原審量刑有期徒刑8月，稍有過輕，容有未恰；②事實欄一㈡犯行，該000號保單係李宜枰所投保，並支出保費40萬元（詳後述），被告先偽以李宜枰、李黃純子名義變更保險要保人為李黃純子，再偽以李黃純子名義以該保單向國泰人壽公司借款，詐得共80萬元。而犯罪事實一㈢犯行，該000號保單係被告偽以李宜枰名義投保（此部分罹於時效）及申請保單借款，被告並支出保費（詳後述），詐得75萬7,000元，兩相比較，雖被告支出之保費均大於詐得款項（詳後述），但前者對實際投保並有支出保費之李宜枰保險權益已造成損害，且該犯行詐得之款項亦較多。原審就對上開罪責明顯不同之二犯行，卻均量處有期徒刑6月，復未見敘明理由，足認就事實欄一㈡犯行量刑之裁量權行使，有過輕失當之嫌，而有失比例原則。③事實欄一㈡犯行，就附表二編號3偽造之文書上，被告於「被保險人簽章」欄位上係偽簽李宜枰署名「1枚」（見他字第7878號卷第119至120頁），原判決誤載偽簽李宜枰署名「14枚」，其事實認定，尚有違誤。④事實欄一㈢犯行，李宜枰並未投保，被告係偽以李宜枰名義投保（已罹於時效）、申請保單借款，故未實質影響李宜枰保險權益，又被告固詐得75萬7,000元，但被告就該保單已繳交保費139萬1024元（詳後述），被告於保單價值範圍內詐取款項，對國泰人壽公司造成損害相對輕微。原審量處有期徒刑6月，稍有過重，難認符合罪刑相當原則。⑤事實欄一㈣犯行之000號保單，係李宜枰投保並由自己或李黃純子支出全部保費（詳後述）；而事實欄一㈤犯行之000號保單，則係被告偽以李宜枰名義投保及支出保費（詳後述），上開兩保單係不同之契約關係，實際要保人、支付保費之人均非相同，則被告自上開不同保單借款，所為附表四、五之非法由自動付款設備取財之行為，侵害不同法益（附表四之行為，尚造成李宜枰保險權益等受到侵害），依一般社會健全觀念，兩次犯行，明確可分，在刑法評價上，各具獨立性，應予分論併罰。原審將上開兩犯行論以接續犯之一罪，尚有未恰。⑥原審以被告已支付356萬9,019元予國泰人壽公司作為本案保單之保險費，大於被告本案犯罪所得款項共計326萬9,332元，認如沒收犯罪所得，實有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收犯罪所得。惟000號保單、000號保單、000號保單均係李宜枰本人投保，並有支付保費，被告以行使偽造私文書方式詐得或非法取得借款或解約金，不單是被告與國泰人壽公司間之關係，亦已影響要保人李宜枰之權益，是每一保單成立情形不同，不僅效力不同，國泰人壽公司對不同保單承擔之責任亦不同，犯罪所得應各自獨立判斷，較為合理，如單純以支出全部保單之保費大於犯罪所得，即認為有過苛而不予沒收，未顧及真正保戶權益及國泰人壽公司所負契約責任，有違事理之平。是原審未諭知沒收犯罪所得，亦有未恰。
二、檢察官上訴意旨稱：被告多次行使偽造文書、由自動付款設備詐欺取財等犯行，犯意個別，保單各異，行為互殊，且每一行為存有時間上之差距，各次犯行應分論併罰，無由成立接續犯。另被告迄今仍未與國泰人壽公司達成和解，更戕害保險業務員之管理制度，侵害保戶權益，原審量刑及定執行刑過輕，請將於判決撤銷，更為適當之判決等語（本院卷第49頁）。惟按，如行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得依接續犯論以包括之一罪。查被告所犯事實欄一㈠至㈤所示之各次行使偽造私文書、詐欺取財或非法由自動付款設備之犯行，各均係針對各該保單所為，其雖有多次舉動，然目的均是取得各該保單價值，客觀上侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，顯係基於單一犯罪決意，在密接時間，針對各該同一保單，持續詐取財物，倘依各次提交偽造私文書以詐欺取財、非法由自動付款設備之日期逐一切割論以數罪，恐有過度評價之虞，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯而論以一罪，較屬適宜。是原審就事實欄一㈠至㈤所示各該行使偽造私文書之方式詐欺取財、非法由自動付款設備取財行為，均論以接續犯，除前述將一㈣㈤兩罪誤論以接續犯一罪有誤外，難認有何不當。另被告事實欄一㈢犯行，未實質影響李宜枰保險權益，且係於保單價值內詐取款項，對國泰人壽公司造成損害相對輕微，原審量刑稍有過重，已如前述，是檢察官上訴請求上開犯行從重量刑，認無理由。至事實欄一㈣㈤部分檢察官固亦主張原審量刑過輕，惟原審論以接續犯一罪有前述違誤，自應由本院撤銷後予以分別量刑，併此敘明。
三、被告及辯護人上訴意旨略以：被告無犯罪之前案紀錄，品行良好，犯後坦承犯行，態度量好，已誠心悔改，且本案係在被告繳交保險費之保單價值額度內借款，所生損害輕微，詐得之款項繼續繳交保單之保費，並非私用，而被告實際給付國泰人壽公司之保險費，亦大於本案犯罪所得，又被告已獲李宜枰、李黃純子之宥恕，並與國泰人壽公司達成實質意義之和解，原審量刑過重，請從輕量刑，其中事實欄一㈠之犯行，原審認定詐得114萬元，但如扣除被告繳交之保費50萬元，實際詐得金額僅64萬餘元，對照其他犯行不法所得並沒有特別多，卻量處有期徒刑8月，有違比例原則，此部分請撤銷改判，給予易科罰金機會，並諭知緩刑之宣告云云（見本院卷第57至81頁、第136至137頁），及提出聲明書2份為憑（見本院卷第99至105頁）。惟查，事實欄一㈠㈡犯行，考量被告罔顧保戶權益，就李宜枰實際投保、支出保費之保單詐得款項，犯罪所得分別高達114萬2723元、80萬元，均足生損害李宜枰之保險權益及國泰人壽公司，犯罪情節非輕，縱被告有繳交該等保單之保費，惟僅是量刑有利因子考量之一，非謂無犯罪所得或實際犯罪所得較少。是被告上訴主張上開犯行量刑過重，難認有理由。至事實欄一㈣㈤部分被告固上訴亦主張原審量刑過重，惟此部分既有前述違誤而撤銷，自應由本院重新審酌量刑。次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配。查被告利用擔任保險業務員之機會為本案犯行，侵害5張保單被害人之法益，情節非輕，而觀諸被告提出之上開聲明書，就本案部分主要係記載「本人同意此部分先由貴公司保留2,698,539元，後續待法院終局裁判或調解、和解之結果處理。若貴公司勝訴由貴公司抵銷，若貴公司敗訴則退還本人」，此並據告訴代理人確認其內容是國泰人壽公司與被告討論後同意等語（見本院卷第239頁），可知雙方僅約定未來依民事判決或調解、和解結果履行，難認被告已實質與國泰人壽公司達成和解、賠償，並獲得原諒，若非給予懲罰，難使其能知所警惕，是依上開情節，本院認本案宣告刑並無以暫不執行為適當之情形，不宜給予緩刑之宣告。
四、綜上，檢察官上訴主張量刑過輕，及被告所為各行使偽造私文書、非法由自動付款設備取財行為，無由成立接續犯，及被告上訴主張事實欄一㈠㈡量刑過重，請求本案給予緩刑之宣告，固均無理由，惟檢察官上訴主張事實欄一㈠㈡犯行應從重量刑，及事實欄一㈣㈤犯行，保單各異，應予分論併罰，及被告上訴主張事實欄一㈢量刑過重，則有理由，且原判決尚有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，所定應執行刑部分，失所附麗，亦應併予撤銷。
陸、科刑及沒收：
一、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用李宜枰、李黃純子之信賴，及利用其擔任李宜枰保險業務員之機會，行使偽造之國泰人壽公司保單文件，以詐得或非法取得保單借款或解約金，足生損害於李宜枰、李黃純子及國泰人壽公司。並考量000號保單、000號保單、000號保單係李宜枰本人投保，且有支付保費，被告罔顧要保人之權益而為上開犯行，惡性非輕。復衡酌被告對本案保單雖有支付全部或部分保費（詳後述沒收部分），國泰人壽公司實質損害因此較輕微，但被告銷售上開保單，仍因此取得佣金及其他福利，且偽以李宜枰名義投保借款，國泰人壽公司並承擔出險責任等（見告訴代理人之陳述意見，見本院卷第236至237頁），自應併予考量，且被告所為亦造成保險契約效力之紊亂（依原審108年度保險移調字第3號民事調解筆錄，可知李宜枰對國泰人壽公司提起確認保險契約不存在等之訴，見調偵緝卷第221頁至第222頁），併綜合保單數量、行為次數、橫跨時間長短等，應認被告犯罪情節非輕，本應重懲，惟念及被告犯後於原審及本院審理時坦認全部犯行，尚具悔悟之心，及其除本案犯行外，無其他犯罪前科之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次犯罪所得金額、所生之損害，及被告未能與國泰人壽公司達成和解或賠償其損害，暨被告自陳專科畢業之智識程度、現無業、依靠女兒扶養之生活狀況（見原審訴字卷第425頁，本院卷第237至238頁）等一切情狀，分別量處如附表六「宣告刑欄」所示之刑，並就附表六編號3至5部分，諭知易科罰金之折算標準。再審酌被告各次犯行時間相近、罪質類似或相同等一切情狀，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，依多數犯罪責任遞減原則，爰就被告所犯各罪之主刑，分別依得否易科罰金定應執行刑如主文第二項所示，暨就上開得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠偽造之署押及私文書：
被告偽造如附表一至附表三「偽造內容」欄所示各該偽造之「李宜枰」、「李黃純子」之署名，雖未扣案，然依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，均應沒收。至被告所偽造如附表一至附表三「偽造之文書」欄所示各該私文書，則均因行使而交付國泰人壽公司收執，已非屬被告所有，無庸沒收。
㈡犯罪所得：
審酌不論是保單借款或將保單解約之解約款，均是在保單價值內扣除相關費用（如佣金、保險公司成本等）後，於一定範圍內可得款項，而該保單價值主要係來自於要保人所繳交之保險費及其孳息等，此乃職務上已知之事實，亦據被告供認在卷（本院卷第147頁）。是以，如行為人以行使偽造私文書之方式詐取或非法由自動付款設備取得保單借款或解約款，其犯罪所得之沒收，自應考慮行為人已繳交之保費多寡，予以適當調節，以符合比例原則、避免過苛。
1.000號保單：事實欄一㈠犯行之犯罪所得為114萬2,723元，該犯罪所得尚未實際合法發還國泰人壽公司，惟依國泰人壽保險費繳費紀錄一覽表所示該保單之保費總金額為100萬元（見偵緝卷第59頁），扣除李宜枰於原審審理時證稱其就該000號保單僅支付50萬元保費等語（見原審訴字卷第140頁、第149頁），可認剩餘50萬元之保費為被告所支付予國泰人壽公司（計算式：100萬-50萬=50萬），若遽以沒收全部犯罪所得，容有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，於已支付保費之範圍內酌減之，是本件應沒收之犯罪所得為64萬2723元（114萬2723元-50萬），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.000號保單：事實欄一㈡犯行之犯罪所得為80萬9018元，該犯罪所得尚未實際合法發還國泰人壽公司，惟依國泰人壽保險費繳費紀錄一覽表所示該保單之保費總金額為124 萬元（見原審訴字卷第349頁至第350頁，計算式：50萬+24萬X2+2萬X13=124萬），扣除李宜枰於原審審理時證稱其就該000號保單僅支付40萬元保費（見原審訴字卷第150頁），應可認剩餘84萬元之保費確為被告所支付予國泰人壽公司（計算式：124萬-40萬=84萬），已大於前開詐得之金額，認再對被告就上開犯罪所得加以沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收犯罪所得。
3.000號保單事實欄一㈢犯行之犯罪所得為75萬7,000元（即附表三編號2、3：26萬6,000元+附表三之一:49萬1,000元)，該犯罪所得尚未實際合法發還國泰人壽公司，惟依國泰人壽保險費繳費紀錄一覽表所示該保單之保費總金額為139萬1,024元（見偵緝卷第61頁，計算式：12萬4,202X5+12萬2,921X6+1萬813+1萬855+1萬820=139萬1,024）；又李宜枰於偵訊證稱：我不知道有該000號保單等語（見調偵緝卷第62頁），應可認該139萬1,024元之保費為被告所支付予國泰人壽公司，已大於詐得之金額，認再對被告就上開犯罪所得加以沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收犯罪所得。
4.000號保單：事實欄一㈣犯行之犯罪所得為15萬3,050元，尚未實際合法發還國泰人壽公司，據李宜枰於偵訊證稱：該000號保單的保費我還沒出社會之前是我媽媽李黃純子繳的，於我85年出社會後就由我自己繳納，被告任職保險業務員後，我是將各期保費拿給被吿等語（見調偵緝卷第61頁），尚難認為被告有支付此保單之保費。是上開犯罪所得應依刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5.000號保單：事實欄一㈤犯行之犯罪所得為40萬7,541元，該犯罪所得尚未實際合法發還國泰人壽公司，李宜枰於另案民事調解證稱：我不知道有該000號保單，直到104年知悉此保單後就由我繳納保費等語（見調偵緝卷第33頁），應可認該保單於103年12月前之保費至少為被告所支付；參以國泰人壽保險費繳費紀錄一覽表所示該保單之各期保費繳款金額（見偵緝卷第57頁至第58頁），可知被告至少给付83萬7,995元予國泰人壽公司（計算式：2萬5,883X3+2萬5,937X2+2萬5,433X4+384+2萬5,978X4+2萬5,915+2萬7,080+2萬2,015+4,434+1萬7,612+4,458+4,460+2萬6,418X5+2萬6,154X2+2萬6,376X4+2萬6,642X4=83萬7,995），又被告於此部分犯行之前（95年8月18日前），000號保單曾經貸款增借（此部分業據檢察官以罹於時效為不起訴處分），於88年5月13日填單借款至95年2月14日填單借款11筆共22萬元（9,000+2萬3+1萬+1萬1+1萬2+1萬2+1萬3+2萬7+3萬2+1萬9+5萬2=22萬元）及ATM借款1筆1萬8000元，借款總金額為23萬8,000元等情，有保單借款借據11張及保單借款給付明細在卷可稽（見他字卷第71頁至第91頁、第155頁）。是本件被告已支付之保費（83萬7,995元），大於本案犯罪所得（40萬7,541元）及前已經借款提領之金額（23萬8,000元）總和，如認再對被告就上開犯罪所得加以沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收犯罪所得。
6.綜上，本案應宣告沒收之犯罪所得，共為79萬5,773元（64萬2,723元+15萬3,050元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 邱筱涵法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
附表六編號4、5部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 111 年 10 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條「行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」刑法第210條：「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」修正前刑法第339條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」刑法第339條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」修正前刑法第339條之2第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」刑法第339條之2第1項「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」