臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第325號上 訴 人即 被 告 詹耀東選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第282號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第6365號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
詹耀東無罪。
扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
理 由
壹、公訴意旨略以：上訴人即被告詹耀東（下稱被告）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，非經許可不得持有、運輸，竟基於運輸第二級毒品之犯意，於民國109年2月15日晚間10時許，在桃園市桃園區春日路與大興西路1段路口附近7-11超商，自真實姓名年籍不詳之綽號「阿財」之人，收取第二級毒品甲基安非他命1包而持有之後，即依「阿財」之指示，將上開甲基安非他命1包運輸至桃園市○○區○○○路0段000號絕色汽車旅館，以交付予綽號「威廉」之劉承洋。嗣於109年2月15日晚間10時35分許，在上址絕色汽車旅館前為警員楊志宏查獲，並扣得上開甲基安非他命1包（驗前純質淨重約341.45公克）。因認被告係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌。
貳、證據能力
一、按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪判決，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。然辯護人之辯護意旨略以：劉承洋為求另涉槍砲、毒品案件得以減刑，於本件案發後3日，又告知證人即警員楊志宏（下逕稱姓名）另有劉人傑主動傳遞銷售毒品訊息之事，楊志宏乃假冒買家因而查獲劉人傑，楊志宏已知劉承洋之身分，且查獲時在場，亦曾供稱有看過本案劉承洋手機LINE與「阿財」聯繫畫面，然均不調查劉承洋及「阿財」間買賣毒品合意及行為部分，不能排除為員警陷害教唆等語（見本院卷第97至98頁）。本院認仍應說明下列證據之證據能力，合先敘明。
二、本案非供述證據之證據能力：按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力。經查：
㈠楊志宏固先後證稱，因劉承洋告知，始前往絕色汽車旅館埋
伏而查獲被告，當天我看到劉承洋與被告聯繫之撥打LINE畫面，但沒有文字也無法製作譯文，亦未將該畫面截圖，後來我有看被告手機，並無任何與劉承洋聯繫之內容，另當時未掌握「威廉」之真實身分，不確定「威廉」就是劉承洋等語相符（見偵6365卷第167至169頁，本院卷第89至94頁），然就本案究為被告商請劉承洋到汽車旅館幫忙分裝及找買家，抑或被告主動向劉承洋兜售大量毒品等有所歧異。
㈡被告供稱：「阿財」用FACETIME跟我聯絡，並於案發當日傍
晚7、8時許，在上開7-11超商附近，交給我附表所示之物，叫我拿去絕色汽車旅館給綽號「威廉」之人（按指：劉承洋），並向「威廉」收取新臺幣（下同）27萬元，結束後我可獲得2萬元報酬，我無法確認該27萬元就是交易毒品的價額，也不清楚「阿財」、劉承洋間是否有交易毒品、交易毒品之方式、內容等語（見偵6365卷第20至21、93至94、155至1
57、291至293頁），無從確認「阿財」、劉承洋間協議起因係出於「阿財」本有運輸或販賣第二級毒品甲基安非他命之故意。
㈢參以劉承洋於110年7月16日死亡，員警又查無「阿財」之真
實身分及年籍資料等情，有本院全國前案簡列表1份（見本院卷第103至108頁）、臺北市政府警察局偵辦詹耀東毒品案件偵查報告1份（見偵6365卷第305至306頁）在卷可參，則目前已無法傳喚劉承洋或「阿財」，以確認「阿財」、被告本有無運輸第二級毒品故意。
㈣由上可知，無從自被告之供述確認「阿財」或被告本有運輸
第二級毒品甲基安非他命之故意，又楊志宏先後就被告究係商請劉承洋分裝毒品、找買家，抑或向劉承洋兜售毒品證述不一，且所供述與劉承洋協議之對象為被告，與被告供稱「阿財」、劉承洋間有所協議，而依「阿財」指示交付毒品之脈絡迥異，又無從傳喚劉承洋或「阿財」到庭，確認出自於「阿財」或被告本有運輸第二級毒品之故意，況以劉承洋並無向被告取得毒品之真意，顯見楊志宏主觀上係有意藉由安排此次機會而查獲被告，亦即本件被告被查獲運輸第二級毒品甲基安非他命，不能排除被告原無犯罪意思，而因員警指示劉承洋誘陷而為持有及運輸第二級毒品，而本案承辦員警未對劉承洋製作筆錄，未將劉承洋與被告或「阿財」之聯絡方式為必要之調查採證等偵查作為來看，辯方所指本案屬學理上之陷害教唆，認屬合理可採，揆諸前述說明，扣案附表所示之物及衍生相關證據（臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局109年5月15日刑鑑字第1090017742號鑑定書）均不得採為本案之證據。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
肆、公訴意旨認被告涉犯運輸第二級毒品罪嫌，係以被告之自白、楊志宏於偵查中之證述、109年2月16日、109年12月10日偵查報告、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局109年5月15日刑鑑字第1090017742號鑑定書、照片各1份及扣案附表所示之物為據。訊據被告固坦承依「阿財」指示，攜帶附表所示之物至絕色汽車旅館欲販賣時，為警當場查獲之事實，惟堅決否認運輸第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有運輸毒品等語（見本院卷第53、97頁）。
伍、經查：本案並無證據足以證明「阿財」或被告與劉承洋聯繫洽詢取得或購毒事宜之前，「阿財」或被告原本即有運輸或販賣毒品與劉承洋之犯意，且所取得之證據即附表所示扣案物違背法定程序且情節重大，已如前述，而楊志宏上開證述僅能證明查獲之過程與劉承洋有關，關於被告運輸第二級毒品抑或販賣第二級毒品部分，係聽聞劉承洋之轉述，為傳聞證據，亦無從為不利於被告之依據，揆諸前述說明，不得僅以被告自白販賣第二級毒品未遂，作為被告販毒有罪判決之唯一證據，本件公訴人所舉各項證據方法既僅有被告前揭自白為據，即不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指運輸第二級毒品犯行，抑或販賣第二級毒品未遂犯行。此外，復無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之上開犯行，本案罪證顯有未足，應為被告無罪之諭知。
陸、被告以本案有陷害教唆之疑義等（見本院卷第19頁）提起上訴，為有理由，原審未為詳究，認定被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪，予以論罪科刑，即屬無可維持，爰將原判決撤銷改判，並依法諭知被告無罪，用期適法。
柒、沒收部分
一、按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第3784號、107年度台上字第1326號判決意旨參照）。於此情形，該罪刑與沒收可分離處理，並無不可分性，先予敘明。
二、扣案附表編號1所示白色晶體1包經送鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有上開鑑定書1份在卷可考，而包覆上開毒品之包裝袋1只（即附表編號2所示之物），因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，均屬違禁物，依刑法第40條第2項之規定，原得單獨宣告沒收，本案固為無罪判決，惟檢察官於本案提起公訴時，亦聲請對上開第二級毒品甲基安非他命為沒收宣告，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為罪刑有關係部分，已因被告上訴而併同上訴，本院自應併予審理，是扣案附表所示之物應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強中 華 民 國 111 年 3 月 29 日附表：
編號 名稱及數量 備註 1 甲基安非他命1 包 外觀：白色晶體 驗前淨重：348.42公克 驗餘淨重：348.27公克 （因鑑驗取用0.15公克） 純度：約98％ 驗前純質淨重：約341.45公克 2 包裝袋1 個 用於裝載如編號1所示毒品