臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3333號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳龍財上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審訴字第1811號，中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第21466號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳龍財（下稱被告）於民國110年4月25日5時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號營業小客車，在臺北市萬華區西園路212巷ロ，載運告訴人陳東裕（下稱告訴人）及其友人行經臺北市萬華區和平西路3段與西園路1段時，因告訴人要求違規迴轉遭被告拒絕，告訴人竟基於傷害之犯意，對被告以拍打肩膀、拉扯手臂及言語等方式挑釁，並以左手肘攻擊被告之頭頸部（告訴人傷害部分另經原審以簡易判決處刑），嗣被告將車輛停靠在臺北市萬華區西園路1段與和平西路3段路ロ旁，要求告訴人下車未果，告訴人仍不斷拍捶被告右胸及肩膀，被告遂基於傷害之犯意，以右手肘向後攻擊告訴人之頭頸部，告訴人旋基於前揭傷害之接續犯意及毀損之不確定故意，以右手由下往上朝被告臉部攻擊，被告之眼鏡因而遭告訴人打歪，之後雙方開始在車內徒手互毆。嗣張恩嘉經告訴人之友人通知與真實姓名年籍不詳之成年男子數人先後到場，張恩嘉先將扭打中之被告、告訴人拉開後，張恩嘉即基於傷害之犯意，自駕駛座車窗伸手毆打被告之臉部（張恩嘉傷害部分另經原審以簡易判決處刑），告訴人則下車繞行至被告駕駛座旁，揮拳毆打被告之頭部及身體，另基於毀損之犯意，徒手將該車駕駛座後方之車窗玻璃擊破致令不堪使用（告訴人毀損部分另經原審以簡易判決處刑），被告因而受有肺氣腫、腹部鈍傷、下唇黏膜撕裂傷2公分並穿刺至下嘴唇撕裂傷0.5公分、右門牙斷裂、腹部鈍傷腸系膜血腫等傷害；告訴人受有右前臂撕裂傷1.5公分及2公分、左手第三指撕裂傷1公分、右手擦挫傷、左前胸擦挫傷、腹部鈍傷、左耳擦挫傷、左眼鈍傷及左上臂鈍傷合併瘀青等傷害等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人於偵查中之指證、國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、監視器錄影畫面翻拍照片、行車紀錄器光碟及臺北地方檢察署檢察官指揮檢察事務官所製勘驗報告等件為主要論據。訊據被告堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：伊是被告訴人連續多次攻擊之後，才做一些防衛動作，伊沒有攻擊告訴人，告訴人拉著伊的手及肩膀，又用手肘攻擊伊，伊沒有任何傷害之犯意等語。
四、經查：
㈠、被告於上開時、地，駕駛上開營業用小客車，在臺北市萬華區西園路1段212巷ロ，載運甫餐聚飲酒完畢的告訴人及其友人（某真實身分不詳成年男子），行經同市區和平西路3段與西園路1段時，因告訴人要求違規迴轉遭被告拒絕，告訴人以拍打被告肩膀、拉扯被告手臂及言語等方式挑釁，並以左手肘攻擊被告之頭頸部，嗣因告訴人表示不再搭車，被告遂將車輛停靠在同市區西園路1段與和平西路3段路ロ旁，請告訴人下車，然後座車門打開後，告訴人卻又滯留車上與被告理論，且仍不斷徒手拍捶被告右胸及肩膀，且無視被告之明示拒絕，猶拉扯被告右手臂要令其下車，被告乃以右手肘向後肘擊，擊中告訴人之頭頸部，告訴人旋以右手由下往上朝被告臉部揮拳攻擊，被告之眼鏡因而遭告訴人打歪，雙方開始在車內扭打；嗣張恩嘉經告訴人之友人通知，與其他真實身分不詳之成年男子數人先、後到場，由張恩嘉將扭打中之被告、告訴人拉開後，張恩嘉即自車外透過駕駛座車窗伸手毆打被告臉部，告訴人則下車繞行至被告駕駛座旁，拉開駕駛座車門並朝內揮拳毆打被告之頭部及身體，將被告口中牙齒打斷掉落，又另以右手徒手擊破該車駕駛座後方之車窗玻璃，被告、告訴人因而分別受有上開傷勢；而告訴人前揭毆打被告、擊毀車窗所分別涉傷害、毀損犯行，及張恩嘉毆打被告所涉傷害犯行，均由原審另以111年度審簡字第1194號判決有罪在案等情，有監視器錄影畫面翻拍照片、計程車車內行車紀錄器光碟、臺北地檢署檢察官指揮事務官所製錄影音檔案勘驗報告、告訴人之國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、被告提供之眼鏡估價單、車窗發票、估價單、計程車內對話譯文、臺北市立聯合醫院中興院區診斷證明書等件存卷可考（見偵卷第33、41、43至45、47至68、121至123、
155、159、161至177頁），且據告訴人、證人即同案被告張恩嘉指證在卷（見偵卷第23至25、27至30、151至152頁；原審卷第55至59、113至125、163、168至172頁），並經原審會同當事人勘驗行車紀錄器錄影音光碟無訛（見原審卷第115至123、127至135頁之勘驗筆錄、譯文、截圖），此部分事實固堪認定。
㈡、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。又刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非屬防衛行為。又所謂「現在」之侵害，乃指「侵害或攻擊直接迫在眼前、業已開始或正在繼續」，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。換言之，應以侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中，而被害人仍有受侵害之危險，而無法即時排除者，仍不失為現在之侵害（最高法院90年度台上字第4175號判決意旨參照）。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件。經查：
⒈依原審勘驗計程車內錄影音畫面之結果，可知本件起因源於
當日告訴人與另一名真實身分不詳成年男性友人甫餐宴飲酒完畢，搭上被告所駕計程車，旋即要求被告違規迴轉，被告拒絕後將車開至路邊，該名成年男性友人開啟車門下車，詎告訴人仍滯留車上拒不下車，期間屢屢以拍打被告肩膀、拉扯被告手臂及言語等方式挑釁，而該名成年男性友人雖一度站在開啟之車門旁、嘗試將告訴人拉出車外未果，遂欲找尋其他附近友人前來幫忙；此際告訴人復以左手肘攻擊被告之頭頸部，又徒手拍捶被告右胸及肩膀，更無視被告之明示拒絕，猶拉扯被告右手臂要令其下車（見原審卷第115至123頁、第127頁至第135頁），已顯見告訴人確有先挑起事端之舉。又被告因其計程車車門經告訴人或其友人開啟中，而無法逕行將車開離至警局報案，乃於告訴人不斷拉扯被告右手臂要令其下車時，以右手肘向後揮動欲擺脫告訴人之拉扯，肘擊擊中告訴人之頭頸部，告訴人旋以右手由下往上朝被告臉部揮拳攻擊，被告之眼鏡因而遭告訴人打歪，雙方始在車內發生扭打，堪認被告斯時生命、身體之安全與人身自由既已遭告訴人侵害，以告訴人斯時對被告拍打攻擊之地點既在被告所駕營業小客車之狹窄空間內，且係告訴人先出手拍打攻擊被告，被告所為以右手肘向後揮動欲擺脫告訴人之拉扯、侵害，肘擊擊中告訴人之頭頸部，以及嗣後二人發生扭打，應認均係避免告訴人繼續上揭侵害之防衛行為，且無逾越必要之程度。
⒉嗣告訴人之友人張恩嘉，夥同其他真實身分不詳之成年男子
數人陸續先、後到場，在車外包圍隻身一人欲排除侵害之被告，堪認該時被告係面對眾人之包圍及攻擊，其行動自由仍遭侵害中。況俟張恩嘉將扭打中之被告、告訴人拉開後，張恩嘉又自車外透過駕駛座車窗伸手毆打被告臉部，且圍繞該車旁同時有數真實身分不詳成年男性友人叫囂，告訴人則下車繞行至被告駕駛座旁，開啟駕駛座車門並朝內揮拳猛力毆打被告之頭部及身體，將被告口中牙齒打斷掉落，又另以右手徒手擊破該車駕駛座後方之車窗玻璃。故告訴人、張恩嘉等人前開舉止，核屬持續侵害被告權益，且尚未終了之狀態，仍屬「現在不法之侵害」。
⒊從上開過程先後總體觀之，被告先為避免自己遭告訴人之拍
打攻擊、拉扯下車，以及其後到場之告訴人友人等人之圍攻，而有生命、身體健康及人身自由遭侵害之危險，為防衛自己生命、身體、人身自由權，乃以前揭徒手揮擊之方式反擊，縱使告訴人受有頭部、胸部、身體部位之傷害，被告在主觀上應係基於防衛自己生命、身體安全及人身自由之意思所為，且經衡酌告訴人之舉，刻意挑起事端，顯非善意，面對告訴人、張恩嘉等人以此種惡意，先後拍打、拉扯或包圍攻擊，被告除出手揮拳以為反擊外，實難想像被告尚有任何其他方式可脫離該等危及生命、身體之困境，且其所為反擊或防衛行為所造成告訴人受有前揭各部位之傷害，此與被告所欲達成防衛自己生命、身體安全之法益比較結果，堪認其所為反擊防衛行為並未過當，自得主張正當防衛而阻卻違法，自不成立公訴意旨所指刑法第277條第1項之傷害罪。
㈢、末查，告訴人於上開時地所受有傷勢，其中「右前臂撕裂傷1.5公分及2公分、右手擦挫傷」，實係告訴人下車繞行至被告的計程車左側車身，自行以右手徒手擊破該車駕駛座後方之車窗玻璃所導致，尚非在車內與被告扭打時產生，而與被告之行為並無關聯，此節業據告訴人於偵查中自承：右手右臂的傷是我擊破車窗時造成的，其它的傷是我與吳龍財拉扯時造成的傷害等語（見偵卷第152頁），復經原審勘驗行車紀錄器錄音影檔案在卷。是告訴人此部分傷勢核與被告無關，起訴書逕認被告就之亦涉犯普通傷害罪嫌，容有誤會。
五、檢察官上訴意旨略以：依據卷附行車紀錄器影像及勘驗筆錄，被告以右肘肘擊告訴人右側頭頸部、進而與告訴人互毆前，現場只有告訴人「一人」對被告施以拉扯、肘擊等侵害行為，原判決認定告訴人與張恩嘉之舉動，均屬持續侵害被告權益之現在不法侵害，故被告得主張正當防衛，有認定事實與卷內資料不符之違誤。又被告以右肘肘擊告訴人右側頭頸部後，告訴人並無其餘侵害行為，當下亦無告訴人之友人對被告施以任何圍攻、助勢、叫囂等侵害行為，對被告已無「現在」不法之侵害，被告仍進而與告訴人相互扭打（如勘驗筆錄附圖三至四），難認被告與告訴人相互毆打之行為，主觀上係基於防衛意思而為之，客觀上亦非針對對方舉措而為必要排除之防衛動作，當屬互相攻擊之傷害行為，被告不得主張正當防衛，原判決有適用法則不當之違法等語。惟依前述，本件依先後過程總體觀察，原判決認定被告得主張正當防衛而阻卻違法，而為被告無罪之諭知，並無違誤，應予維持。縱原判決之部分論述未臻精確，但難認係屬違法。檢察官雖執前詞指摘原判決，並非可採。
六、綜上，原判決所為無罪判決，並無不合，檢察官所提上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌提起公訴、經檢察官陳玉萍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 邵淑津中 華 民 國 111 年 10 月 20 日