臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4478號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 徐自治上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第226號，中華民國111年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第2229號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與告訴人甲○○均係宜蘭縣○○鄉○○村○○路0段000巷○○○村0號法務部○○○○○○○○○○○○○○）之受刑人，雙方因細故發生糾紛，而生嫌隙怨懟，嗣於民國110年8月19日9時14分許，在宜蘭監獄十一工場內，告訴人因不滿被告指控其性騷擾，竟基於傷害之犯意，手持2支藍色原子筆攻擊正在場內作業位子摺紙蓮花之被告臀部、頭部共5至7下（告訴人涉嫌傷害部分，經被告撤回告訴，業據檢察官為不起訴處分)，俟被告驚覺遭到告訴人攻擊後，亦基於傷害之犯意，以徒手朝告訴人右眼連續毆擊，致告訴人受有右側眼球鈍傷、右側眼高眼壓、右側眼玻璃體出血、右側眼水晶體後脫位之傷害。因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例【現效力與判決同】意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例【現效力與判決同】意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；再被害人之陳述固得為證據資料，然被害人與被告係立於相反立場，其所述被害情形，難免不盡實而有虛偽性之危險；故被害人之陳述，除須無瑕疵可指外，尚應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即尚須有補強證據以擔保其真實性，始得採為斷罪之依據。
三、公訴人認被告涉有傷害犯行，無非係以㈠被告供述；㈡證人即告訴人甲○○之證述；㈢天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院（下稱羅東聖母醫院）111年3月2日天羅聖民字第1110000207號函、羅東聖母醫院診斷證明書、羅東聖母醫院門診病歷專用單、羅東聖母醫院111年6月2日天羅聖民字第1110000504號函；㈣宜蘭監獄110年申字第30號申訴決定書、宜蘭監獄110年9月15日宜監戒字第11008007740號函、宜蘭監獄被告110年8月23日談話筆錄、宜蘭監獄告訴人110年8月27日談話筆錄、現場監視器錄影畫面等證據方法，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承案發當時與告訴人同為宜蘭監獄受刑人，有於上開時、地因遭告訴人攻擊，而徒手朝告訴人揮擋等情，惟堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：於案發當時，我在宜蘭監獄十一工場摺紙蓮花，告訴人突然從後面拿原子筆攻擊我，我就手往上面推擋，因為他從我頭部刺3下，然後又把我壓下來，刺到我左邊太陽穴跟頸部大動脈，後來他把我推倒要刺我眼睛我手往上擋，就沒有刺到眼精而是刺到額頭，我大概揮4次，我當時是為了保自己而做防衛動作，並沒有出手打告訴人，並沒有要攻擊人或傷害人的意思等語。經查：
㈠、被告與告訴人於本件案發時，同為宜蘭監獄之受刑人，告訴人於110年8月19日9時14分許，因不滿被告指控其性騷擾一事，在該監獄十一工場內，手持2支藍色原子筆朝正在該場內位子摺紙蓮花之被告臀、頭部，被告旋即轉身徒手朝告訴人揮擊一情，業據被告供述在卷（見110他1066卷第21、32頁，原審卷第40至41、135至138、177至182頁，本院卷第16
9、304、312至313頁），並據證人即告訴人於監獄詢問、偵查、原審審理時證述明確（見110他1066卷第24頁、111偵2229卷第24頁，原審卷第43頁），復有告訴人於案發時所持原子筆照片（見110他1066卷第18頁）、案發現場監視影像光碟暨原審勘驗筆錄、截圖照片（見原審卷第135至137、140至142頁，光碟另存放在110他1066存放袋）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡、又告訴人於同日上午，即前往羅東聖母醫院就醫，經醫師診斷受有右側眼球鈍傷、右側眼高眼壓、右側眼玻璃體出血、右側眼水晶體後脫位之傷害；而被告於同日上午亦前往同院就醫，經醫師診斷受有左頸部擦傷、左頭部至左耳擦傷、右側額頭傷、頭頂擦傷、左胸部挫傷之傷害，有告訴人及被告傷勢照片（見110他1066卷第17頁）、羅東聖母醫院110年8月19日第000000000000000號診斷證明書（見110他1066卷第4頁）、111年3月2日天羅聖民字第1110000207號函檢附告訴人就診病歷資料（見111他139卷第10至22頁）、門診處方明細（見原審卷第33至35頁）、111年8月15日天羅聖民字第1110000717號函檢附告訴人就診病歷（見原審卷第102至108頁），堪認告訴人與被告均確有因前開衝突，分別受有上述傷勢甚明。
㈢、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。次按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。且正當防衛既源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為；所採防衛行為，固不得超越必要之程度，然非謂防衛者僅能選擇消極躲避，不能採取積極之防禦性措施或反擊侵害者（最高法院90年度台上字第4175號、108年度台上字第62號、107年度台上字第4877號判決意旨參照）。查：
⒈經原審勘驗本件案發現場監視器錄影畫面結果（詳附表所示
，見原審卷第135至137、140至142頁）可知，被告於腰、臀部甫受告訴人攻擊時，係先以手揮向其身體之右後下方，欲將告訴人的手撥開，其後因告訴人手持原子筆攻擊被告之頭部，被告方以手將告訴人推開，然告訴人仍持續朝被告頭部攻擊，被告方以雙手向告訴人之臉部、肩頸處接近，然告訴人繼續朝被告頭部攻擊，被告先雙手高舉後再落於告訴人右側臉部，告訴人仍繼續朝被告攻擊，被告再將雙手伸至告訴人肩頸處欲將告訴人推開，是以上開被告向告訴人出手之過程而言，被告於告訴人攻擊其腰、臀部之時，其手部係向下方欲撥開告訴人之手，嗣後因告訴人轉而攻擊被告頭部，被告方以手朝告訴人之頭部、肩頸部揮動。參諸告訴人攻擊被告時，雙方距離甚近，是被告於感覺遭受攻擊時，自可預見如以手向該人施以相當力道，可能有擊中該人身體造成受傷之可能，而其仍為上開行為，固堪認其主觀上確有傷害告訴人之不確定故意。然傷害故意屬主觀構成要件要素，而正當防衛為阻卻違法事由，以一般刑法理論而言，犯罪之成立須先檢驗構成要件該當性後，再進入違法性之審查，是在論斷行為人是否成立傷害罪時，必先認定行為人具有傷害主觀犯意後，方需審究行為人是否具有正當防衛之阻卻違法事由，亦可徵傷害犯意之存在，與行為人是否具有防衛意思並非互斥，反係前提，從而，尚無從僅因被告主觀上有傷害之不確定故意，即認其不具防衛之意思。
⒉再衡以一般人於遭受攻擊時，朝向攻擊來源方向阻擋乃屬常
情，故被告於遭告訴人攻擊腰、臀部之時，其手部亦係向告訴人之身體下半部揮動，然因告訴人未因被告之阻擋而停止攻擊，反係於遭被告推開後再次接近被告並攻擊被告之頭部，被告方以手部向告訴人之頭部、肩頸部揮動、推開，是被告上開行為顯係針對告訴人朝其頭部攻擊行為所為之反應，則被告辯稱其是揮手阻擋告訴人之攻擊，並非無據。且依被告係遭告訴人攻擊頭部之情，其前方視線遭到阻擋而無法正確識別攻擊來源方向、距離亦屬常情，又於被告向告訴人揮動手臂之時，告訴人復多次接近被告而為攻擊，是被告於遭告訴人突然攻擊後，下意識以手朝其所認為受攻擊來源方向揮動，亦屬合理之防衛行為模式。則被告面對告訴人先行攻擊而被動回應，主觀上自係認識到告訴人所為之現在不法侵害，且觀被告所採各舉動，可認其意在避免繼續遭告訴人攻擊，而非以與告訴人互毆為目的，參以於被告以手將告訴人推開或以手部阻擋未果後，告訴人復出拳多次朝被告攻擊，足見告訴人持原子筆攻擊被告頭部之行為，確造成現在不法之侵害，反觀被告所為之一連串行為，仍無法阻擋來自告訴人上述不法侵害，益徵被告於本案過程中，一直處於防衛自己之狀態，以免自己受有更大傷害，實屬合理。是以當時雙方對峙之情勢發展、肢體衝突之經過觀之，被告客觀上所採取之行為，確係阻止當下告訴人對其持續攻擊之防衛行為，應得阻卻違法。而以被告當時視線受阻擋，且多次未能阻止告訴人之持續攻擊等情事，被告於朝告訴人揮動手臂或加以推開之時，施以相當力道而欲使告訴人停止攻擊亦屬常情，可認被告所採防衛行為尚未逾排除不法侵害之必要程度。
⒊本案既有現場監視器錄影檔案此一客觀證據攝得案發過程，
且經原審當庭勘驗而為合法之調查，自堪為認定本案客觀事實之主要證據。而告訴人歷次就案發過程之陳述，多與現場監視器錄影畫面過程未盡相符之處，告訴人原審及本院審理中雖一再主張前開現場監視器錄影畫面經過偽造、變造，然公訴人既持上開檔案為被告不利之證據，亦未就上開檔案是否經偽造、變造之情聲請調查，告訴人復未提出上開檔案經偽造之具體事由，僅徒憑己意認原審上開勘驗結果與案發事實不符，是告訴人歷次供述中與原審勘驗結果未符部分，實不足據為不利於被告之認定，亦無調查上開現場監視器錄影畫面檔案是否經偽造、變造之必要，併此敘明。
㈣、證人丁○○於本院審理時證述：我因案在宜蘭監獄執行，認識告訴人與被告，我們在同一個工場，110年8月19日上午9時14分許，我在十一工場工作時有聽到吵鬧的聲音，我看到被告及告訴人在互毆、拉扯，發生時第一時間我沒有看到，我當時在低頭工作，聽到聲音，好像有人吵架，我抬頭看，看到他們拉扯，我沒有看到誰先出手，具體如何互毆、拉扯我不清楚，我看到他們打起來，十一工場的主管就衝下來，壓制告訴人，制止他打被告等語（見本院卷第305至306頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：我因案件在宜蘭監獄執行中，認識告訴人及被告，110年8月19日上午9時14分許，我在十一工場工作時，聽到後面有打架的聲音，我就轉過頭去，看到告訴人、被告在打架，我當時看到他人2人是站著，沒有看到是誰先出手，主管就衝下來控制告訴人，把告訴人拉出去等語（見本院卷第307至308頁），依上開證人證述情節可知，證人乙○○、丁○○均係於聽聞有拉扯、打架的聲音，始轉頭或抬頭察看，其等並未見聞告訴人先持原子筆攻擊被告之過程，而依原審勘驗現場監視影像畫面結果，足認本件係告訴人先持原子筆朝被告攻擊，被告始出於防衛之意思，徒手揮擊、推開告訴人，業如前述，是自無僅以上開證人之證詞，遽為不利被告認定之依憑。
㈤、告訴人雖指訴：被告朝我眼睛揮擊，造成我右眼嚴重受傷，並非僅單純防衛意思等語。惟依卷附之被告傷勢照片及載有被告傷勢之羅東聖母醫院診斷證明書（見110他1066卷第4、17頁）顯示，告訴人持原子筆朝被告頭、頸部揮刺，造成被告左頸部擦傷、左頭部至左耳擦傷、右側額頭擦傷、頭頂擦傷，且被告左頸部、左頭部至左耳之擦傷傷勢長度非短，而當他人持疑為尖銳物品突然朝自己身體近身用力揮刺，在不確定該物品究係何物、是否會對身體嚴重傷害之情況下，直接用力徒手揮擋、推開對方以避免損害繼續擴大，應係是多數人之直接反射動作，要求被告此時應精確避開告訴人頭部、眼睛揮擊，或僅能以極小之力氣揮擊、推開告訴人，實係強人所難而欠缺期待可能性之事。況告訴人右眼所受之上開傷勢，經治療後其右眼矯正視力可達1.2，亦無毀敗或嚴重減損其右眼視能，足認被告上開揮擊、推開告訴人之行為，未造成告訴人右眼視能有何嚴重減損或毀敗之程度，並無防衛過當之情形。因此本院認為，要求被告在遭受告訴人持物品近身朝自己揮刺時，不可用力推開、揮擊告訴人，或者是要求被告應更加小心、注意避開告訴人眼睛部位，不可造成告訴人受有傷害，顯係欠缺期待可能性之事，從而，被告之行為自屬欠缺罪責。
㈥、綜上所述，本案既係告訴人先對被告為現在不法侵害之行為，被告為防衛自己而有向告訴人揮動手臂、推開告訴人之行為，應符合刑法第23條正當防衛之要件。且以其徒手反制之手段觀之，亦難認所採取之防衛行為有逾越必要程度之過當防衛情形，罪責部分亦欠缺期待可能性。從而，本案依檢察官所舉各項證據方法，本院認被告雖有徒手傷害告訴人之行為，致告訴人受有上開傷害，惟被告所為既符合正當防衛之要件，揆諸前揭說明，應屬不罰。
五、原審因而為被告無罪之諭知，經核並無不當，檢察官上訴，未提出新事證，僅就原審依職權所為之證據取捨及心證裁量，重為爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官吳舜弼提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 周彧亘中 華 民 國 112 年 3 月 16 日附表：
現場監視器影像畫面勘驗內容 ⒈影片當時為日間，拍攝角度為俯拍摺紙蓮花工廠畫面，影片可見被告為畫面右邊往左數來第二排，並自畫面上方往下數第3位，正坐在長凳上摺紙蓮花。 ⒉【09:14:30】至【09:14:47】畫面可見被告起身站在桌子前面低頭製作紙蓮花，在其身後為長板凳，板凳後則為裝置紙蓮花之紙箱。畫面時間[09:14:42]，告訴人自畫面下方出現朝被告走去，待走至被告身後，告訴人（戴黑框眼鏡者）左手抓住被告上半身左側腰部，右手朝被告臀部刺1下，隨後移至被告背部後方，被告臀部遭刺後，先將右手往後朝右下方推1下，隨後自其右邊往後轉身，於丙○○剛朝右傾身時，畫面可見告訴人之右手位於被告右後背。 ⒊【09:14:47】至【09:14:54】被告轉身至一半時伸出右手稍微將告訴人往後推（此時被告右手有碰到告訴人右下腹），隨著被告轉身，告訴人將右手伸向被告頭部右側，後被告先稍微往後傾，此時告訴人右手仍持續伸往被告頭部，隨後被告身體往前並將雙手伸向告訴人將告訴人推開，推開後被告朝其右側轉身，而告訴人則高舉右手再次朝被告頭部接近，此時被告先伸出左手阻擋，後被告轉身面向告訴人，右手朝告訴人右側臉部接近，此時畫面可見告訴人身體稍微往後傾、頭部朝左，此時被告雙手位於告訴人肩頸處。隨後告訴人再次舉起右手朝被告頭部右側伸去，而被告則左手放在告訴人右背處（見原審卷第140頁附圖1截圖照片），隨後2人分開，後告訴人將左手搭在被告右肩，右手握拳呈現欲朝被告攻擊之姿勢，被告雙手高舉（見原審卷第140頁附圖2截圖照片），其後被告雙手落下，左手落在告訴人右側臉部附近（見原審卷第141頁附圖3截圖照片），隨後告訴人再次舉起右手朝被告頭部伸去，而被告則將雙手伸至告訴人肩頸處欲將告訴人推開，隨後告訴人再次舉起右手朝被告左側頭部攻擊，此時被告低下頭並將手放在胸前，隨後告訴人朝被告撲上，不停朝被告頭部處攻擊，後2人撲倒於桌面，其後未見被告有毆打告訴人右側臉部之行為。 ⒋【09:14:52】至【09:16:20】一名身著藍色襯衫之監所管理員出現制止，此時告訴人將左手臂環繞被告頸部，被告則雙手環抱告訴人胸部。 ⒌【09:14:52】至【09:16:20】期間均未見被告手部有接近告訴人右側臉部之行為，隨後另一名身著紅色背心之人員亦出現將2人拉開，並一前一後將2人帶離。（畫面結束。）