臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4633號上 訴 人即 被 告 謝騰賦指定辯護人 王至德律師（義務辯護）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴緝字第33號，中華民國111年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26499、28378號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝騰賦知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例列管第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月17日某時許，在臺北市○○區○○路（下稱○○路）000號萊爾富便利商店前（起訴書誤載為○○路000巷0弄00號住所），以新臺幣（下同）3萬元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1兩予顧致宇。嗣經警於109年9月25日13時20分許，持臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官所核發拘票，在○○路000巷00弄0號前拘提謝騰賦，於其所騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車內扣得如附表編號1所示之物（所涉施用第二級毒品部分，另經臺北地檢署檢察官以111年度毒偵緝字第662號為不起訴處分確定），復經警持原審法院109年聲搜字第1069號搜索票至○○路000巷00弄0號0樓謝騰賦居所搜索，扣得如附表編號2、3所示之物，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時對該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第117至119、239至240頁），上訴人即被告謝騰賦（下稱被告）於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，惟其於本院準備程序時對該等證據亦未爭執證據能力（見本院卷第117至119頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時對該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第117至119、240至244頁），被告於本院準備程序時對該等證據亦未爭執證據能力（見本院卷第117至119頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、按安非他命、甲基安非他命均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，一般用語習慣亦未詳以區分之，惟二者究係不同之第二級毒品。參諸目前國內所緝獲之安非他命毒品成分多為甲基安非他命，安非他命則較少見，此為本院辦理毒品危害防制條例案件之職務上已知事項，據此，卷內被告、證人筆錄所供稱（證稱）之「安非他命」，應係指「甲基安非他命」，先予敘明。
二、被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，惟其於本院準備程序時坦承曾向顧致宇收取款項，且交付第二級毒品甲基安非他命予顧致宇之客觀事實，但矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我承認顧致宇給我20萬元要我幫他找甲基安非他命，但我沒有找到那麼多的量，我只有找到1兩，多的金額我就退給他，我認為我是幫他買而已，我沒有賺取任何的錢云云。
三、本院之判斷
(一)被告向顧致宇收取20萬元後，於上開時、地交予顧致宇第二級毒品甲基安非他命1兩，並退還顧致宇17萬元等節，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序坦認不諱，並經證人顧致宇於警詢及偵查證述明確（見偵字第26499號卷第23至25、173至175、183至185頁、他字卷第151至153、165至169頁），且有被告所持用行動電話（門號0000000000號，門號申登人為被告之姊）之通聯調閱查詢單、行動上網資料、雙向通聯紀錄（見偵字第26499號卷第121至123頁、他字卷第6
3、122頁）、被告與顧致宇間之LINE通訊軟體（下稱LINE）對話紀錄擷圖（見偵字第26499號卷第12、31、115、117頁、他字卷第65頁）、原審法院109年聲搜字第1069號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片（見偵字第26499號卷第33、37至4
1、51至52、127、129至133、145、159頁、訴字卷第183頁）等在卷可徵，且有如附表編號2所示之物扣案可證，此部分事實堪以認定。
(二)被告雖執前詞而否認有販賣第二級毒品犯行，辯護人亦主張被告於本案所為應構成幫助施用第二級毒品犯行云云，惟：
1.被告於109年9月26日偵查供稱：「（問：LINE暱稱為何？）『賦』」、 「【問：（提示對話記錄編號1）此是否為你與顧致宇之對話？是否於109年2月17日販賣毒品給顧致宇？】是，一開始顧致宇來台北找我問我身上有沒有毒品，109年2月17日對話後他拿了20萬元現金給我，要我幫他看看可不可以拿得到7兩安非他命，當時市場有點缺貨所以我沒有保證我可以拿得到，後來他催我，他在對話裡說的『1本』指的是10萬元，我們對話之後他來台北的戶籍地找我給我現金20萬元，就是2本，但後來我因為沒辦法拿到那麼多安非他命，我就給他1兩左右，共3萬元，當場我就還給他17萬元」、「（問：是否承認上開一次販賣毒品？）是。我承認。我賣給他的就只有一次1兩3萬元」等語（見偵字第26499號卷第68至69頁）；於原審110年1月20日準備程序時陳稱：我承認起訴書所載全部犯罪事實與罪名等語（見訴字卷第142頁）；於原審111年9月14日審理時陳稱：我交付給顧致宇毒品的數量如他所述就是1兩，價格也是像他所述是3萬元，過程也正確，對於起訴之犯罪事實我承認犯罪等語（見訴緝字卷第39、45頁），是被告於偵查及原審均曾坦承於如事實欄一所示時間，以3萬元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1兩予顧致宇之犯罪事實，先予說明。
2.證人顧致宇於警詢陳稱：我跟被告交易都約在○○路的萊爾富等語（見偵字第26499號卷第25頁）；於109年9月26日偵查證稱：「（問：這幾次毒品交易你是向被告購買，還是請被告代購？或與他合購？）以謝騰賦說的為主，應該就是向他買。如果金額比較小，例如1萬元左右，就是我們兩個合資，他先幫我墊付，後來我再匯還我的部分給他；如果金額大一點例如2萬元的就是我向他購買。詳細的細節要問謝騰賦，因為我自己是販賣毒品的案件進來服刑，所以我案件很多記不清楚。像109年3月11日、20日的應該就是我跟他合資」等語（見他字卷第152、167頁）；於109年11月9日偵查證稱：「【問：（提示對話記錄編號1）是否於109年2月17日以3萬元向謝騰賦購買1兩安非他命？】是。原本我給他20萬元要請他給我7兩，但他沒有辦法拿那麼多所以有退給我錢」、「（問：拿到毒品之後有無施用？）是。我確定是安非他命」等語（見偵字第26499號卷第173、183頁）。依證人顧致宇前開證述，伊亦係認乃於如事實欄一所示時、地，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，價格為3萬元等情無誤。至證人顧致宇雖曾於警詢陳稱：編號01的對話紀錄是我和「賦」之男子於109年2月17日購買安非他命2萬2,000元，購買半兩安非他命，這次是我先拿到安非他命半兩後，另於109年2月21日匯款到他指定的帳號（帳號詳卷）內，這次有交易成功云云（見偵字第26499號卷第24頁），就當時伊向被告所購買毒品數量、金額及交付價金方式與偵查中所證有所不符，惟證人顧致宇業於偵查中表示：詳細細節要問謝騰賦，因為我自己是販賣毒品的案件進來服刑，我案件很多記不清楚等語明確，業如前述，堪認應以證人顧致宇於偵查所為證述較符真實而可採，附此敘明。
3.按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方聯繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。被告既已坦承向顧致宇收取金錢後，於如事實欄一所示時、地交付第二級毒品甲基安非他命1兩予顧致宇，並退還溢付款項等節，且有上開LINE對話紀錄擷圖可證，參諸證人顧致宇亦係認伊本次交易乃以3萬元價格向被告購買第二級毒品甲基安非他命，亦如前述，況依卷附事證，顧致宇並不知悉被告取得第二級毒品甲基安非他命之來源，是被告獨自取得第二級毒品甲基安非他命以提供顧致宇，此模式具有維繫以自己直接為毒品交易管道之特性。據此，被告確係販賣第二級毒品甲基安非他命予顧致宇，而非幫助顧致宇施用第二級毒品，甚為灼然。辯護人主張被告本案所為應構成幫助施用第二級毒品犯行云云，自無可採。
4.又政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告於偵查及原審均坦認販賣第二級毒品甲基安非他命予顧致宇，核與證人顧致宇於偵查中之證詞相符，再者，被告於偵查業已供陳其與顧致宇LINE對話中說的「1本」指的就是10萬元等語（見偵字卷第68頁），且依其等間LINE對話紀錄可知，係以「1本」、「2本」等用語暗示價金，被告尚催促顧致宇給付價金等情，是本案雖未明確查知被告購入毒品實際成本為何，然參以毒品販賣為我國檢、警機關嚴予取締之重罪，衡酌被告與顧致宇間雖因之前同在監獄服刑而彼此相識，然非屬至親或有任何特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，而逕自交付上開毒品之理，故前述有償交易第二級毒品甲基安非他命，應可認被告主觀上確具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，自難因未查悉被告販入價格即遽謂被告主觀上無營利意圖甚明。被告以其未賺取金錢為由而否認販賣第二級毒品云云，自無可採。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
(一)修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
(三)綜上，經綜合全部罪刑結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告雖為累犯，但不加重其刑按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。經查：
(一)被告前(1)因強盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第3410號判決處有期徒刑9年2月，嗣經本院以99年度上更一字第417號判決撤銷改判處有期徒刑7年9月，再經最高法院以100年度台上字第2160號判決上訴駁回確定；(2)因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以97年度訴字第830號判決處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元確定；(3)因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經原審法院以97年度易字第1407號判決處有期徒刑7月確定；(4)因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經原審法院以97年度易字第2881號判決處有期徒刑8月確定，此4案件所處有期徒刑並經本院以100年度聲字第2119號裁定應執行有期徒刑12年確定，於106年1月20日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為108年11月7日），有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第36至43、48至49頁）。起訴書固未就被告為累犯之事實有所主張、舉證，然檢察官業提出蒞庭論告書主張被告因前開強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例案件而經法院判處罪刑及執行完畢情形而主張被告成立累犯之事實（見本院卷第204頁，惟檢察官將有期徒刑12年誤載為有期徒刑12月），並提出臺北地檢署檢察官執行保護管束指揮書為證（見本院卷第207頁），於本院審理時復仍為相同主張（見本院卷第251至252頁），檢察官顯已就被告於本案所犯構成累犯之事實有所主張並指出證明方法。又檢察官、辯護人對於本院所提示之本院被告前案紀錄表表示沒有意見，被告則經合法傳喚未到庭，有本院112年3月15日審判程序筆錄存卷可考（見本院卷第245頁），是依本院上開調查結果及辯論意旨，堪可認定被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)又依司法院釋字第775號解釋意旨，認為有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。在此範圍內，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之案件，或屬與本案犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益全然不同之強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，犯罪手段、動機顯與本案有別，此部分前案紀錄難認被告就本案犯行具有特別惡性；至被告構成累犯事由之犯罪雖包含違反毒品危害防制條例之施用毒品案件在內，然施用毒品本質上係屬自我戕害行為，並未對社會或他人直接造成損害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同，且與本案販賣第二級毒品犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度仍屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，據此，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就販賣第二級毒品犯行具有特別惡性，本院認於其所犯販賣第二級毒品犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，無加重其刑必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則，特此說明。檢察官於本院審理時主張被告應依累犯規定加重其刑云云（見本院卷第
204、252頁），難認有據。
四、被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審均曾自白本案販賣第二級毒品犯行，業如前述，據此，縱令被告於本院供陳其未賺取金錢而否認有本案販賣第二級毒品犯行，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。檢察官主張被告無此減刑規定適用云云（見本院卷第203至204、251頁），自屬無據。
五、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照）。
(二)被告雖供稱其本案毒品來源為蘇銘昌云云，惟查：
1.新北市政府警察局刑事警察大隊雖函覆本院稱：被告供出上游毒品賣家蘇銘昌，本大隊業於109年10月30日以新北警刑一字第1094575021號刑事案件報告書移請臺北地檢署偵辦等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊112年1月30日新北警刑一字第1124444080號函及檢附資料（見本院卷第169至173頁）在卷可考，且臺北地檢署亦函覆本院稱：「本署因被告謝騰賦之供述，查獲蘇銘昌，被告謝騰賦、蘇銘昌2人違反毒品危害防制條例案卷（本署109年度偵字第26499、28378號）業於109年12月10日送審臺灣臺北地方法院」等情，有臺北地檢署112年2月4日北檢邦知109偵26499字第1129009042號函附卷可徵（見本院卷第177頁）。惟觀諸新北市政府警察局刑事警察大隊112年1月30日新北警刑一字第1124444080號函及檢附資料，可知新北市政府警察局刑事警察大隊移送蘇銘昌涉嫌自109年9月10日15時58分起至109年10月20日3時34分止，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告及鄭世昌罪嫌之犯罪時間，顯已在本案犯罪時間之後。又臺北地檢署檢察官以109年度偵字第26499、28378號起訴蘇銘昌涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之時間為109年9月10日、11日、22日，且蘇銘昌所犯此部分犯行業經原審法院以109年度訴字第1215號判決判處罪刑確定，此觀原審法院109年度訴字第1215號刑事判決、刑事裁定自明（見訴字卷第447至461頁、本院卷第179至181頁），堪認縱檢、警曾依被告供述查獲蘇銘昌，且蘇銘昌業經原審法院判處罪刑確定，亦無從認定蘇銘昌為被告本案犯行之毒品來源。
2.況證人蘇銘昌於本院審理時證稱：被告好像有開口問過「要七兩」，但我回答「沒那麼多」，被告說要跟我周轉7兩甲基安非他命時，我周轉半兩甲基安非他命，他就是用騙的，叫我借他，我借他兩次，各是半兩，不是在同一天，好像有1次他被抓了交保之後來跟我講，說他沒有錢，叫我先借他兩萬元，後面又來跟我周轉1兩或半兩，起訴書上有記載，確實有這件事，所謂的起訴書是我自己另案犯罪的起訴書，我方才說半兩、半兩的是9月22日周轉1兩這次，109年9月之前被告沒有跟我周轉過甲基安非他命，就直接找上游賣我藥，109年9月之前，被告沒有跟我拿過甲基安非他命等語（見本院卷第248至249頁），是顯亦無從依證人蘇銘昌之證述，而認蘇銘昌為被告本案犯行之毒品來源。
3.據上，本案不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，不得依該條項規定減輕或免除其刑，被告、辯護人主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項適用云云，自屬無據。
六、被告無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
(二)經本院審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命之手段、情節，認被告前既有施用毒品案件前科，當知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利為本案犯行，不僅戕害他人健康甚鉅，助長毒品流通之嚴重不法行為，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪而危害社會治安，且被告所犯販賣第二級毒品罪，於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行對社會風氣及治安之危害程度，無情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。被告、辯護人請求依刑法第59條規定，減輕被告刑度云云，難認有據。
肆、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品罪事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正途賺取財物，竟透過通訊軟體聯繫販毒訊息，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，應予非難，且審酌所販賣毒品數量及金額非少，對於社會治安影響非淺；惟考量被告惡性並非重大不赦，且被告於偵查及原審審理時均坦承犯行，犯罪後態度尚佳；兼衡被告自陳國中肄業之智識程度、曾任汽修、鐵工等工作，尚有父母需照顧等生活狀況（見訴緝字卷第47頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，另審酌檢察官、被告及辯護人於原審對科刑範圍之意見後，量處有期徒刑4年，且就沒收部分說明：(1)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予顧致宇，並受有3萬元對價，業有被告供述及證人顧致宇證述等在卷可憑，是該3萬元即屬被告犯罪所得。金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值；再考量現行刑法沒收之意旨在於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認被告販賣毒品所得現金，既與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形（本院高雄分院111年度上訴字第16號判決亦同此旨）。基此，扣案如附表編號3所示現金9萬8,000元中，應就前述犯罪所得3萬元部分，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；(2)扣案如附表編號2所示行動電話1支，係供被告所有，且為其販賣第二級毒品所用，業經被告於原審審理中供述明確（見訴緝字卷第40、43頁），並有上開對話紀錄截圖附卷可稽（見偵字第26499號卷第12頁），堪認扣案行動電話1支為被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；(3)扣案如附表編號1所示之物，固經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月20日毒品證物鑑定分析報告可參（見偵字第28378號卷第287頁），具違禁物性質，然被告於警詢供稱：附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命是我自己要施用的等語（見偵字第26499號卷第9頁），卷內亦無確實證據顯示此扣案物與被告本案販賣第二級毒品犯行具關連性，應由檢察官另行處理，不予宣告沒收銷燬。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法尚屬有據，原判決應予維持。
二、被告上訴無理由
(一)被告於本案所為該當販賣第二級毒品罪，非屬幫助施用第二級毒品犯行，且本案並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，亦無從依刑法第59條規定減刑，均如前述，是被告執前詞否認犯罪並提起上訴，且主張其有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定適用云云，均無可採。
(二)被告雖請求本院依刑法第57條規定從輕量刑云云（見本院卷第21至22、28頁），然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述，被告請求從輕量刑，亦無可採。
(三)據上，被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馮得弟中 華 民 國 112 年 4 月 12 日附表編號 品名 數量/金額 備註 1 白色透明結晶 1包（含包裝袋1只，淨重0.50公克、驗餘淨重：0.495公克） 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室109年11月20日毒品證物鑑定分析報告（見偵字第28378號卷第287頁） 2 APPLE廠牌iPhone行動電話 1支 門號0000000000號 3 現金 新臺幣9萬8,000元附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。