臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4698號上 訴 人即 被 告 林志謙
洪春吉上列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第198號，中華民國111年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第1569號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
㈡、查上訴人即被告林志謙、洪春吉2人提起上訴，於「刑事上訴理由狀」記載：「…念及被告2人坦承犯行，身為漁民，討海維生不易，犯罪動機僅係維持一家溫飽，被告願意支付公益捐，請求給予自新機會；又本件查獲之魚貨，已腐敗而無經濟上交易之價值，且腐敗之魚貨價值甚低，宣告沒收，將有過苛之虞，請求不予宣告沒收」等語（見本院卷第35至37頁）；且被告林志謙於本院審理時稱：「原審判決認定之事實及罪名均不爭執，爭執量刑及沒收部分」、「（是否僅就刑的部分提起上訴，對於地方法院認定之事實及適用法律均不爭執，上訴請求判輕一點）對」等語，被告洪春吉於本院審理時稱：「原審判決認定之事實及罪名均不爭執，爭執量刑部分」、「（是否僅就刑的部分提起上訴，對於地方法院認定之事實及適用法律均不爭執，上訴請求判輕一點）對」等語（以上見本院卷第76、102頁），被告林志謙業已明示僅就原判決之刑及沒收部分提起上訴，被告洪春吉亦已明示僅就原判決之刑部分提起上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍就被告林志謙部分，限於原判決關於刑及沒收之部分，就被告洪春吉部分，則限於原判決關於刑之部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名
㈠、犯罪事實林志謙係「漁豐168 」漁船（統一編號：CT4 –1934號）船主，洪春吉、李榮玉分別擔任該船之船長、輪機長，林明德、李金標、林勝堅、陳昱偉、蕭有亮則為該船船員（上述6人所涉犯行，均業經原審判處有期徒刑3月確定）。其等均明知中華民國船舶，未經主管機關許可，不得航行至大陸地區，亦明知魚類係屬海關進口稅則第3章所列之物品，一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第3章所列之物品，其重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟與大陸漁工「小錢」，共同基於未經許可航行至大陸地區，及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，先由林志謙與「小錢」洽妥，由林志謙安排漁船出海航行至大陸地區載運魚貨回臺轉交販售，事成每公斤魚貨「小錢」將給予新臺幣（下同）10元，再由洪春吉駕駛上開漁船，搭載林志謙、李榮玉、林明德、李金標、林勝堅、陳昱偉、蕭有亮，於110年11月28日12時39分，自新北市萬里區龜吼漁港報關出海，未經主管機關許可，直接航向大陸地區福建省，於110年11月29日，抵達大陸地區福建省三沙鎮三沙避風港（東經120度13分、北緯26度54分）停泊，並於停泊期間，由「小錢」交付烏魚168桶（共1萬8984公斤）、白鯧2箱（共19公斤）、烏魚子6片（共1.2公斤）等屬於海關進口稅則第3章所列物品之魚貨，再由其等分工搬運裝載於上開漁船之船艙內，並於110年12月1日下午，由洪春吉駕駛上開漁船，自前揭港口返航，於110年12月2日11時許，抵達新北市萬里區龜吼漁港，而自大陸地區私運上開管制物品進入臺灣地區。旋經警持原審法官核發之搜索票，登船搜索扣得上開魚貨與漁船（均於同日責付林志謙代保管）、林志謙所有供本案聯絡使用之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚），而查獲上情。
㈡、罪名⒈核被告林志謙、洪春吉2人所為，均係違反臺灣地區與大陸地
區人民關係條例第28條規定，應論以同條例第80條第1項未經許可航行至大陸地區罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。
⒉被告2人與同案被告李榮玉、林明德、李金標、林勝堅、陳昱
偉、蕭有亮、「小錢」就上開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢、罪數被告2人基於同一主觀目的與犯罪計畫，駕船至大陸地區載運漁貨，再將之私運進入臺灣地區，該航行至大陸地區為實現準私運管制物品進口所必要，二者具有行為局部之同一性，是其等所犯上開2罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之準私運管制物品進口罪處斷。
三、被告2人提起上訴，上訴理由均略以：原審量刑過重，請求宣告緩刑，給予自新機會等語，經查：
㈠、按犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦予法官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，被害人或社會亦因此而產生不平之感；量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。
㈡、審酌被告2人雖於犯後坦承犯行，然其2人未經主管機關許可，駕船航行至大陸地區，以私運管制之魚貨進口，逃避關稅管制，對於國家關稅貿易利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均有危害，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且進口魚貨之數量非微；且其2人於本件犯行前，均各曾因違反懲治走私條例案件經判刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第43至62頁），因認原審綜合上情，並衡酌被告2人之犯罪動機、目的、手段，及主從關係、參與情節暨其等教育程度、生活狀況等等一切情狀，就被告林志謙部分，量處有期徒刑6月，就被告洪春吉部分，量處有期徒刑5月，於懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金之刑整體觀之，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，量刑堪認適當，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形。
㈢、被告2人雖請求給予附條件緩刑，然考量被告林志謙於84年間，以及被告洪春吉分別於84年、99年間，均曾因違反懲治走私條例案件經判刑確定，其2人明知自大陸地區私運管制魚貨係屬違犯法紀之行為，卻仍挺而走險為本件犯行，難認係一時失慮，罹犯刑典，且本案私運進口之魚貨數量近2萬公斤，為數非少，因認被告2人不宜給予緩刑之宣告，附此敘明。
㈣、綜上所述，被告2人上訴仍執前詞，請求予以從輕量刑並給予附條件緩刑之宣告一節，均無理由，自應予以駁回。
四、沒收部分
㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為者，得沒收之；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1、3項分別定有明文。查：
⒈扣案之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚）
，係被告林志謙所有供本案犯罪所用之物，業據被告林志謙供明在卷（見原審卷第166頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。
⒉又原經扣案並於同日即責付被告林志謙代保管而脫離扣案狀
態之烏魚168桶、烏魚子6片、白鯧2箱，為被告2人與同案被告李榮玉等6人因本案犯罪所得之物，惟被告林志謙尚未依「小錢」指示轉交他人販售，亦未分配給其餘被告，自屬被告林志謙管領之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至於原經扣案並於同日即責付被告林志謙代保管而脫離扣案
狀態之「漁豐168」漁船，雖為被告林志謙所有供本案犯罪所用之物，然考量該船價值不菲（依卷附漁船買賣契約書〈見原審卷第181頁〉所載，被告林志謙甫於110年9月27日以822萬元購入），且被告林志謙雖於購入未久即使用該船走私魚貨，然被告林志謙於110年1月至10月間，每月均有出港紀錄，又其購入該船後，曾委由電機行更新馬達、變壓器、抽水機、燈管等設施，有漁船進出港安全檢查紀錄查詢、成發電機行收據存卷可考（見原審卷第197至203、211至217頁），堪認被告林志謙確長期從事漁業工作，購買上開漁船係為從事捕魚，該船應為其營生工具，如予沒收或追徵，恐有過苛之虞，且與其走私之魚貨相比，亦有違比例原則，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
㈡、原審詳為調查後，依刑法第38條第2項前段、第38條之1第1、3項之規定，就上述扣案供犯罪所用之OPPO牌行動電話1支，以及未扣案之犯罪所得烏魚168桶、烏魚子6片、白鯧2箱，在被告林志謙之主文項下宣告沒收，並於理由欄內詳敘沒收及追徵之理由，以及不予宣告沒收「漁豐168」漁船之理由，經核其認事用法並無違誤。
㈢、被告林志謙提起上訴雖謂：魚貨因我入住防疫旅館，未妥善冷凍保存，故均已腐壞丟棄，且腐敗之魚貨價值甚低，宣告沒收，將有過苛之虞等語。然查，本件經查獲之烏魚168桶，總重推算高達18984公斤，白鯧2箱總重計19公斤，烏魚子6片總重1.2公斤，足認被告等人非法私運進口之管制魚貨數量甚鉅，而被告林志謙在疫情期間違反規定前往大陸地區，本應預見返臺後需接受隔離，且其既接受責付代保管上開魚貨，卻未能妥善保管，自應承擔其後果，難認對其宣告沒收或追徵犯罪所得有何過苛之虞。被告據此提起上訴，亦為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳力平提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘中 華 民 國 112 年 3 月 16 日