臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第476號上 訴 人即 被 告 林雲彪上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第171號，中華民國110年10月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署109年度少連偵字第167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯刑法第277條第1項之傷害罪，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告與告訴人（即同案被告）甲○○（下稱告訴人）並不相識
，案發時被告係欲接兒子返家，何來與告訴人一言不合而生衝突之事。況是時被告遭告訴人以右手連續重擊2次及衝撞因而昏厥癱倒在地，過程中亦僅以右手護頭抵擋攻擊，並無出拳揮擊、出腳踹擊及與告訴人相互扭打。告訴人並嗆聲稱：我後生，恁也敢磕?（台語:我兒子，你也敢碰？），被告始知告訴人身分及事情原委。原判決卻除僅以被告重心不穩倒地一語帶過，更錯誤引用少年何Ｏ宇所陳之：「伊有看到父親甲○○被乙○○打」不實陳述，顯然扭曲事實，不實認定被告傷害告訴人。
㈡告訴人所提出之民國109年9月4日振興醫療財團法人振興醫院
之驗傷單，其上所載之傷勢係告訴人事後加工，並不能直接認定是被告所為，若告訴人傷勢如此嚴重為何不是直接坐救護車就醫。又告訴人與少年何Ｏ宇2人之年紀總和亦不及被告，現場亦共有5人一同毆打被告，被告更因遭告訴人以右手連續重擊2次及衝撞因而昏厥癱倒在地，自保已不足。況被告既已呈現生命遭受威脅狀態，適時反擊亦屬正當防衛。
㈢是原判決對被告羅織罪名，實屬欠妥，應予撤銷，改判被告無罪云云。
三、本院查：㈠原審判決依憑被告之供述、證人即告訴人之指訴、少年何Ｏ宇
之陳述、少年楊Ｏ翰之證述，及卷附振興醫療財團法人振興醫院109年9月4日第Z0000000000號診斷證明書等證據，並當庭勘驗案發時福安國中校門口監視器錄影畫面，並製作勘驗筆錄、影像畫面擷圖，據以認定被告確有傷害行為，並造成告訴人受有左側臉部鈍挫傷、雙膝、左側手肘、左側腳趾、左側足底挫擦傷等傷勢，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。㈡被告雖以上詞提起上訴，惟查：⒈依原審當庭勘驗案發時福安國中校門口監視器錄影畫面所製
作之勘驗筆錄暨影像畫面擷圖所示，查見案發時本件爭端事故之全貌如下：「
一、檔名「福安國中大門監視器」為現場監視器錄影畫面，檔案全長01分30秒。
二、內容如下：（以畫面監視器時間為準，有畫面無聲音）甲○○：穿著白衣深色七分褲之男子（以藍箭頭標註）。
與甲○○同行之A男：穿著白衣深色長褲雨鞋之男子（以橘 箭頭標註）。
何Ｏ宇：穿著福安國中制服之長袖男子（以黃箭頭標註）。楊Ｏ翰：穿著福安國中制服、背黑色背包之短袖男子（以綠箭頭標註）。
乙○○：穿著格子襯衫黑色長褲之男子。（以紅箭頭標註）16時07分48秒甲○○帶同A男、另名灰衣男子以及跟隨在後之何Ｏ宇與楊Ｏ翰，自畫面左下角走向畫面左上方一人於校門口旁之乙○○。16時07分53秒甲○○走向乙○○時，乙○○朝向甲○○說話。
16時07分54秒甲○○朝雙手插口袋之乙○○胸口推去（圖2）。
16時07分56秒乙○○回推甲○○（圖3）。
16時07分56至57秒甲○○以右手朝乙○○頭部揮擊2次，同時並有一物體自雙方衝突處、約雙方頭部高度之位置，朝左飛落於停放在畫面左上方之紅色機車旁（圖5紅圈處），而此時乙○○舉手阻擋並退往畫面左上方之人行道前。
16時07分58秒乙○○以右手朝甲○○頭部揮擊。
16時07分59秒兩人雙雙跌倒於人行道前（圖4至8）。
16時08分01秒何Ｏ宇上前朝地上之乙○○揮拳並壓制（圖9）。
16時08分03至05秒楊Ｏ翰亦上前朝向甲○○與乙○○倒臥之處揮拳（圖10），並於揮拳後快步跑至停放在畫面左上方之紅色機車前方，同時甲○○自地上爬起繼續揮拳攻擊乙○○（圖11），而何Ｏ宇亦持續壓制乙○○。
16時08分05秒至08秒乙○○試圖站起，惟其隨即遭到甲○○與何Ｏ宇壓制在地，期間甲○○持續揮拳攻擊乙○○（圖12）。
16時08分09秒灰衣男子將何Ｏ宇隔開（圖13），甲○○與乙○○持續倒臥在地。
16時08分12至14秒何Ｏ宇再次上前作勢揮拳，後以右腳朝向甲○○與乙○○倒臥處踢擊（圖14），隨後為灰衣男子支開。
16時08分15秒至18秒原先站立於甲○○與乙○○倒臥處與監視器間位置之人群稍微散開，因而可以見得甲○○與乙○○持續倒臥在地。
16時08分17至23秒在旁觀看之A男則加入壓制躺臥在地上之乙○○。
16時08分23至30秒甲○○起身，出腳踹向乙○○（圖16），後為勸架之人支開，朝畫面左上方靠圍牆處移動。
16時08分31至38秒甲○○再次靠近乙○○倒臥處，以雙手揮向乙○○倒臥處，並壓制乙○○（圖17）。
16時08分39至40秒甲○○為勸架之人支開後，再次出腳踹向乙○○倒臥處（圖18），隨後再次為勸架之人支開。
16時08分43秒乙○○與A男站起。
16時08分44秒乙○○伸手推向A男（圖19），隨後灰衣男子與旁人分別將A男、甲○○及乙○○隔開。
16時08分50秒至16時09分01秒甲○○朝向乙○○說話並持續往畫面右下方方向離開人行道，同時乙○○亦朝向甲○○說話。
16時08分55秒至16時09分01秒何Ｏ宇亦朝向乙○○說話。
16時09分02秒至06秒甲○○再次出腳踢向乙○○並揮拳攻擊其頭部（圖21），隨後灰衣男子及A男將甲○○與乙○○隔開。
16時09分07至12秒何Ｏ宇朝乙○○靠近（圖23），隨後A男將何Ｏ宇支開。16時09分22至29秒甲○○與乙○○均朝畫面右下方方向離開人行道。
16時09分30秒甲○○欲轉身離開之時，乙○○快步上前朝甲○○之下背踹擊（圖25），隨後甲○○與A男轉身與乙○○發生扭打。
16時09分36至39秒A男連續揮拳攻擊乙○○，甲○○亦持續與乙○○發生拉扯（圖28至29）。
16時09分40秒乙○○倒地。
16時09分40至46秒甲○○連續出腳踢擊乙○○，A男亦持續朝其揮拳並出腳踢擊（圖31至32）。
16時09分49秒甲○○再次出腳踢擊乙○○，隨後旁人將其等支開。（圖21至34)16時10分00秒至16時10分47秒乙○○自地上站起，在畫面左上方之校門口旁休息，隨後甲○○等人亦先後自校門口走向畫面右下方離開。」（見原審卷第42至44、47至50、59、60至61頁）。
是以，本件傷害衝突雖係由告訴人所挑起，告訴人亦確有夥同他人共同攻擊被告，然被告於過程中亦有回推告訴人、以右手朝甲○○之頭部揮擊，甚而於告訴人欲轉身離開案發現場之際，仍快步上前朝告訴人之下背踹擊，進而與之扭打之情事，被告辯稱遭告訴人以右手連續重擊2次及衝撞即昏厥癱倒在地，過程中僅以右手護頭抵擋攻擊，並無出拳揮擊、出腳踹擊及與告訴人相互扭打云云，自悖於事實，難認有據。
⒉被告雖再辯稱當時生命遭受威脅，所為係屬正當防衛云云。
然刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當（最高法院108年度台上字第2679號判決意旨參照），觀諸上開本件衝突發生過程之勘驗結果，被告固係遭告訴人揮拳毆打後，始出拳朝告訴人頭部揮擊，惟當時僅為雙方發生肢體衝突之初始階段，衝突程度尚非極為劇烈，衡情被告仍可透推阻告訴人身體等方式，阻止告訴人持續對其身體為不法之侵害。然被告捨此不為，逕自朝告訴人頭部揮擊，而審以此攻擊之部位及手段，顯非單純針對告訴人之攻擊行為為閃躲、阻擋所為必要排除之防衛動作，已失必要性及相當性，而係另存圖為報復，主觀上具備傷害告訴人身體之認知與意欲之犯意所為之還擊，自無主張正當防衛之餘地。再者，被告另朝告訴人下背踹擊時，告訴人已無攻擊行為，且已欲離開案發現場，益臻當時見並無任何現時不法侵害行為存在，被告針對已過去之侵害行為進行報復舉措，當無由成立正當防衛而得阻卻違法。又被告踢踹告訴人下背部後，進而再度與告訴人發生扭打衝突，此時告訴人本已欲離開現場，已如前述，是堪認此波扭打之肢體衝突，係告訴人已停止攻擊行為之當下，因被告再次尋釁所挑起，參諸其等先前衝突過程，益徵其等間相互攻擊、出手之行為，已達互毆之程度，進而無從分別何方為不法侵害，而均係基於傷害之犯意而為互相攻擊之傷害行為，被告自不得主張防衛權，且被告所實施之攻擊行為及防衛方式亦有輕重失衡、超出防衛之必要性及相當性，依法仍應課予傷害刑責。從而，被告以其行為該當正當防衛等情詞置辯，要屬無據。
⒊告訴人係於109年9月4日16時10分許，衝突結束後未幾之同日
17時2分許至振興醫療財團法人振興醫院接受治療，有該醫院109年9月4日第Z0000000000號診斷證明書附卷可憑（偵卷第11頁），前後時間密接，且無證據顯示有其他外力介入，衡情其所受傷勢應係因本案衝突所導致無疑；而告訴人受傷之部位多係分布在左側臉部及四肢，此乃因被告出拳毆打告訴人時，與之面對面站立（見前揭監視器錄影畫面截圖編號2至7，原審卷第47至50頁），故被告以右手揮擊告訴人之臉部時，告訴人應係左臉受有傷害，又二人尚有以相互扭打之方式發生肢體衝突，故告訴人之四肢亦遍受位置未集中於同一處、傷勢較為輕微之擦挫傷，是被告攻擊位置、力道，與告訴人受傷位置、傷勢程度，亦屬相符，且告訴人所受傷勢，亦未達須以救護車送醫情節。是被告辯稱告訴人所提出之驗傷單，其上所載之傷勢係告訴人事後加工，復未搭乘救護車就醫而有可疑云云，無足憑採。
⒋被告另多次重申本件衝突原委係因就讀國中之子有自閉症，
於校內遭同學即告訴人之子所欺，其曾前往校內與告訴人之子溝通，告訴人因此心生不滿致發生本件衝突。本院雖能理解被告身為人父，獨力扶養自閉症子女之多所不易及艱難之處，亦知悉本件案發當時之衝突爭端確由告訴人所起，告訴人就本件事故紛爭亦應較被告負更高之規責因素。然被告主觀上確具傷害犯意，因而毆打、踹擊告訴人，造成告訴人受有傷害亦屬不爭之事實，所為非法治國家所容，仍應課以相當之傷害刑責，上開傷害前因或動機，僅能於量刑中審酌，而無從做為免除被告刑事責任之依據，併此敘明。
㈢調查證據與否之說明：
被告雖聲請再行勘驗案發時福安國中校門口監視器錄影畫面，欲證明案發時係全然處於遭毆打狀態，並未傷害告訴人云云。然上開監視器錄影畫面，業經原審勘驗在卷，並製作勘驗筆錄、影像畫面擷圖，已如前述，無重複調查之必要，況被告於原審進行勘驗時在場並表示意見（即仍否認有傷害行為），嗣於原審審理時亦就勘驗筆錄及擷圖表示無意見（原審卷第84頁），且被告確有傷害行為並致告訴人成傷，業據本院認定如前，亦如前述，是此部分之待證事實已明，被告聲請調查證據事項顯無必要，併此敘明。
四、綜上所述，被告提起本件上訴否認犯行，恝置原判決明白論斷於不顧，仍持以為原判決指駁之陳詞，重為事實上之爭辯，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官莊富棋提起公訴，被告上訴後，由檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 111 年 4 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附件臺灣士林地方法院刑事判決
110年度訴字第171號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第167號），本院判決如下：
主 文甲○○成年人與少年共同犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均為臺北市立福安國民中學（址設臺北市○○區○○○路○段000號，下稱福安國中）之學生家長，甲○○之子即少年何Ｏ宇（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）與乙○○之子為福安國中同班同學。緣乙○○因其子與少年何Ｏ宇間之同儕相處衝突乙事，於109年9月2日至福安國中找少年何Ｏ宇興師問罪，甲○○獲悉後，心生不滿，遂於109年9月4日16時許前往福安國中校門口找乙○○理論。雙方於過程中一言不合，甲○○竟與當時適身處福安國中校門口之少年何Ｏ宇、少年何Ｏ宇之隔壁班同學即少年楊Ｏ翰（94年11月生，真實姓名、年籍詳卷），及1名真實姓名、年籍不詳之男子（無證據證明為未滿18歲之人），共同基於傷害之犯意聯絡，先由甲○○以右手出拳揮擊乙○○之頭部，嗣乙○○因重心不穩倒地後，甲○○、少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰及前揭姓名年籍不詳之男子即分別以徒手毆打、出腳踹擊等方式共同攻擊乙○○，致乙○○受有頭部鈍挫傷、擦挫傷、頭暈、臉部多數擦挫傷、左耳、下唇、前胸、右肩、雙手、右肘、左膝、雙踝擦挫傷等傷害（何Ｏ宇、楊Ｏ翰涉犯傷害犯行部分，均另經本院少年法庭以109年度少護字第490、491號裁定應予訓誡，並予以假日生活輔導）；而乙○○亦於衝突過程中，基於傷害之犯意，以右手揮擊甲○○頭部之方式出手反擊，復於甲○○停止攻擊、欲轉身離開案發現場之際，以腳踢踹甲○○之下背部，並與甲○○發生扭打，致甲○○亦受有左側臉部鈍挫傷、雙膝、左側手肘、左側腳趾、左側足底挫擦傷等傷害。嗣因乙○○、甲○○均向警察機關提出告訴，始循線查悉上情。
二、案經乙○○、甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，被告甲○○、乙○○於本院審理過程中均表示沒有意見（本院110年度訴字第171號卷【下稱本院卷】第26頁），而檢察官及被告甲○○、乙○○迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭被告甲○○之犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱（本院110年度審訴字第90號卷【下稱本院審訴卷】第36頁，本院卷第24、85、87頁），核與證人即同案被告乙○○之指訴（臺灣士林地方檢察署109年度少連偵字第167號卷【下稱偵卷】第17至19、21至23、73至75頁）、證人即少年何Ｏ宇所述（偵卷第34至35頁）、證人即少年楊Ｏ翰所述（偵卷第42至43頁）大致相符，並有新光吳火獅紀念醫院109年9月4日新乙診字第00000000P號乙種診斷證明書（偵卷第27頁）、案發時福安國中校門口監視器錄影畫面翻拍照片（偵卷第49至51頁）、本院110年9月2日勘驗前揭監視器錄影畫面（檔案名稱：福安國中大門監視器）之勘驗筆錄及影片截圖（本院卷第42至44、47至64頁）等件在卷可稽，足認被告甲○○前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例、73年台上字第1886號判例意旨參照）；本案固無證據顯示被告甲○○與少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰及該名真實姓名、年籍不詳之男子於事前有何謀議犯罪之情事，惟證人何Ｏ宇業於警詢時自承：伊因為看到父親甲○○被乙○○打，看不下去，所以才用腳踹乙○○等語（偵卷第35頁），證人楊Ｏ翰亦於警詢中供稱：伊出校門就看到甲○○跟乙○○打在一起，就上前去幫忙等語（偵卷第43頁），已可知少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰當場係基於與被告甲○○共同毆打被告乙○○之主觀犯意而為上揭行為；復觀諸上揭現場監視器錄影畫面，亦可見少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰及不詳男子係在被告甲○○出手揮擊同案被告乙○○頭部、兩人因重心不穩而倒地後，隨即趨前與被告甲○○共同朝地上之同案被告被告乙○○壓制、揮拳、踢擊，其等攻擊對象同一，所為傷害行為亦密接，且被告甲○○與少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰及不詳男子等人間距離甚近，應對彼此一舉一動知之甚詳，卻均無任何阻止、或主動退出之動作，顯係認同彼此之傷害行為，已達默示合致之程度，並共同以犯罪之意思參與之，足認被告甲○○與少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰及不詳男子間應具有犯意聯絡及行為分擔，乃係本案傷害犯行之共同正犯，附此敘明。
二、訊據被告乙○○固不否認於案發時、地與同案被告甲○○發生肢體衝突，且對同案被告甲○○受有如犯罪事實欄所載之傷勢並不爭執，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：案發當日放學後，伊走到門口，甲○○他們一群人就衝上來打，有打伊的頭，還把伊壓在地上；伊雖然有踢甲○○一腳，但應屬正當防衛，且當時伊已經沒力了，還被甲○○抓住腳；從頭到尾都是甲○○一夥人在打伊，伊根本沒機會還手，未與對方互毆等語。
經查：
㈠被告乙○○確於案發時間、地點，以出拳揮擊、出腳踹擊及相
互扭打等方式攻擊同案被告甲○○，致同案被告甲○○受有左側臉部鈍挫傷、雙膝、左側手肘、左側腳趾、左側足底挫擦傷等傷害乙節，業據證人即同案被告甲○○指訴在卷（偵卷第8至9頁），核與證人何Ｏ宇陳述：伊有看到父親甲○○被乙○○打等語（偵卷第34至35頁）、證人楊Ｏ翰證稱：伊出校門就看到甲○○跟乙○○打在一起、有看到甲○○被乙○○打等語（偵卷第42至43頁）相符，被告乙○○亦於警詢時自承：伊氣不過對方對伊拳打腳踢，便有對何Ｏ宇父親踢了一腳等語（偵卷第22頁背面），此外尚有振興醫療財團法人振興醫院109年9月4日第Z0000000000號診斷證明書等件在卷可稽（偵卷第11頁）。而本院當庭勘驗案發時福安國中校門口監視器錄影畫面結果，亦可見：「（監視器畫面顯示時間16時7分53至58秒時）甲○○走向乙○○時，乙○○朝甲○○說話，嗣甲○○即朝乙○○之胸口推去，乙○○亦回推甲○○，隨後甲○○即以右手朝乙○○之頭部揮擊2 次，此際乙○○舉手阻擋並退往一旁之人行道，並隨即以右手朝甲○○之頭部揮擊（圖2至8）」、「（監視器畫面顯示時間16時9分30秒）甲○○欲轉身離開案發現場之際，乙○○快步上前朝甲○○之下背踹擊，隨後甲○○與真實姓名、年籍不詳之男子即轉身與乙○○發生扭打，該真實姓名、年籍不詳之男子並連續揮拳攻擊乙○○，而甲○○亦持續與被告乙○○發生拉扯（圖25、28至29）」等情，有本院110年9月2日勘驗案發時福安國中校門口監視器錄影畫面之勘驗筆錄及編號1至7之影片擷取圖片存卷足按（本院卷第42至44、47至50、59、60至61頁），此亦與前揭證人證述等節相符。再者，同案被告甲○○係於109年9月4日17時2分許至振興醫療財團法人振興醫院接受治療，有該醫院109年9月4日第Z0000000000號診斷證明書附卷可憑（偵卷第11頁），其就醫時間距其與被告乙○○發生衝突之時間即同日16時許甚為接近，亦無證據顯示有其他外力介入，衡情其所受傷勢應係因本案衝突所導致無疑；而同案被告甲○○受傷之部位多係分布在左側臉部及四肢，此乃因被告乙○○出拳毆打同案被告甲○○時，與之面對面站立（見前揭監視器錄影畫面截圖編號2至7，本院卷第47至50頁），故被告乙○○以右手揮擊同案被告甲○○之臉部時，同案被告甲○○應係左臉受有傷害，又二人尚有以相互扭打之方式發生肢體衝突，故同案被告甲○○之四肢亦遍受位置未集中於同一處、傷勢較為輕微之擦挫傷，是被告乙○○攻擊位置、力道，與同案被告甲○○受傷位置、傷勢程度，亦屬相符。綜合上情，被告乙○○確有以出拳揮擊、出腳踹擊及相互扭打等行為攻擊同案被告甲○○，致同案被告甲○○受有如犯罪事實欄所載之傷勢等情，應堪認定；被告乙○○辯稱其根本沒機會還手，未與對方互毆等語，自不足採。
㈡被告乙○○固辯稱伊當時之行為係屬正當防衛等語。惟按，正
當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張 防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構 成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手， 而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必 要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其 互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高 法院110年度台上字第4849號判決意旨參照）。又正當防 衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此 等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所 限制；若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為 人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能 導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛 的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制，亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛（最高法院107年度台上字第2968號判決意旨參照）。經查：
⒈被告乙○○固然係遭同案被告甲○○揮拳毆打後，始出拳朝同案
被告甲○○之頭部揮擊，惟當時僅為雙方發生肢體衝突之初始階段，衝突程度尚非極為劇烈，衡情被告乙○○應仍可透推阻同案被告甲○○之身體等方式，阻止同案被告甲○○持續對於身體為不法之侵害。然被告乙○○竟捨此不為，直接朝同案被告甲○○之頭部揮擊，而審以此攻擊之部位及手段，顯非單純針對同案被告甲○○之攻擊行為為閃躲、阻擋所為必要排除之防衛動作，而係另存圖為報復加以傷害之犯意所為之還擊，自已無主張正當防衛之餘地。
⒉又被告乙○○朝同案被告甲○○下背踹擊之行為，係於同案被告
甲○○已停止攻擊、欲離開案發現場之際所為，可見被告乙○○踢踹告訴人甲○○下背部時，已無任何現在不法侵害之行為存在，是被告乙○○此部分之行為應屬針對過去侵害行為所為之報復行為，當無由成立正當防衛而得阻卻違法。
⒊又被告乙○○踢踹同案被告甲○○下背部後，復再度與同案被告
甲○○發生扭打衝突，業如前述，此時同案被告甲○○原已欲離開現場，係被告乙○○趁同案被告甲○○背對之際，藉機踢踹同案被告甲○○，方又發生衝突，是堪認此波扭打之肢體衝突，係被告乙○○於同案被告甲○○已停止攻擊行為之當下，再次尋釁所挑起，參諸其等先前衝突過程，益徵其等間相互攻擊、出手之行為，已達互毆之程度，要無從分別何方為不法侵害，而均係基於傷害之犯意而為互相攻擊之傷害行為，自均不得主張防衛權；況縱認被告乙○○所實施之反擊，就實施之時間以言，符合急迫性之條件，然其選擇之防衛方式亦顯有輕重失衡之情形，已超出其防衛之必要性及相當性，應屬過當防衛無訛，仍應依法課予應負的刑責。
⒋從而，被告乙○○以其行為該當正當防衛等情詞置辯，應屬無據。
三、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○前開犯行，均堪認定，應予依法論科。至被告甲○○、乙○○固於本院準備程序中另分別聲請傳喚證人何Ｏ宇、何Ｏ宇同學葉子翔及真實姓名、年籍不詳之福安國中教師，欲釐清被告乙○○是否曾於案發前恐嚇何Ｏ宇等節（本院卷第45頁），惟因本案事證已臻明確，且縱使查明被告乙○○曾於案發前曾恐嚇何Ｏ宇，亦難以此推認被告甲○○、乙○○並非各基於傷害之犯意而互毆，是上開被告甲○○、乙○○所為之證據調查聲請，均與本案待證事實間尚無重要關係而無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項規定，予以駁回。
參、論罪科刑
一、核被告甲○○、乙○○所為，均係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告甲○○就上開犯行之實施，與少年何Ｏ宇、少年楊Ｏ翰及真實姓名、年籍不詳之男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、又「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定定有明文。而刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名；兒童及少年福利與權益保障法第112條規定成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪，加重其刑至2分之1，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第6667號判決可資參照）。被告甲○○於行為時係年滿20歲之成年人，而共犯何Ｏ宇、楊Ｏ翰於案發時係12歲以上未滿18歲之少年，有其等個人戶籍資料查詢結果在卷可查（偵卷第13、37、45頁），且被告甲○○與少年何Ｏ宇為父子、而少年楊Ｏ翰於案發當時係穿著福安國中制服，被告甲○○就其等均為少年乙節，自難諉為不知，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○因子女於校園內之同儕相處衝突，竟不思以理性溝通之方式協助子女解決嫌隙，反於上開時、地互毆，造成彼此均受有傷害，其等所為自當加以責難，併考量被告甲○○犯後終能坦認犯行，且雖有和解意願，並願意向被告乙○○道歉，然因被告乙○○不願商談和解事宜，而未能成立和解（本院卷第25至26、45頁），犯後態度堪稱良好，而被告乙○○始終否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳等情，兼衡本案係因被告甲○○等人先行毆打被告乙○○始發生之互毆案件，被告甲○○對於傷害之產生應負較大之責任，及被告甲○○、乙○○雖均因此受有傷害，然被告乙○○所受傷勢較重等節，暨被告甲○○於本院審理中自述為專科畢業之智識程度，已婚、育有3名未成年子女、尚須扶養其配偶、現為導遊，近1、2年均無收入之家庭經濟狀況（本院卷第86頁），被告乙○○於本院審理中自陳為中學肄業之智識程度，喪偶、育有1名患有自閉症之未成年子女、現於便利商店擔任大夜班店員、月薪約新臺幣2萬5,000至2萬6,000元之家庭經濟狀況（本院卷第86頁）等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第277條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃 怡 瑜
法 官 郭 韶 旻法 官 黃 瀞 儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 俊 錡中 華 民 國 110 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑之依據：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。