臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4796號上 訴 人即 被 告 吳聖修指定辯護人 林讌珍律師(義務辯護律師)上 訴 人即 被 告 林義順選任辯護人 黃俐律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第830號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第1594號、第5087號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳聖修應執行刑部分撤銷。其他上訴駁回。
吳聖修應執行有期徒刑陸年。
事實及理由
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」上訴人即被告吳聖修、林義順（下稱被告2人）不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第274、282頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定部分。
二、原審認定之事實、論罪：㈠被告2人所為本案犯罪事實、所犯法條及沒收部分，非屬本院
審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載均引用原審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。㈡原審認定吳聖修就原判決附表編號1至7所為、林義順就原判
決附表編號2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，並就吳聖修與同案被告陳春溢就原判決附表編號1、3、4之販賣第二級毒品犯行，吳聖修、林義順就原判決附表編號2之販賣第二級毒品犯行，論以共同正犯。另就吳聖修所犯7次販賣毒品犯行，予以分論併罰。
三、刑之部分：㈠累犯之說明
1.吳聖修部分吳聖修前因施用毒品案件，經原審法院以108年度簡字第2922號判決判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以108年度簡字第3966號判決判處有期徒刑2月確定，上開案件經原審法院以108年度聲字第4028號裁定應執行有期徒刑5月確定，於109年1月14日易科罰金執行完畢等情，有本被告前案紀錄表在卷可查，是吳聖修於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌吳聖修構成累犯之前案為施用毒品犯行，可見其當知毒害，竟不知警惕，反進而為本案販賣第二級毒品犯行，散播毒害，顯見其並未因之前科刑及執行記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，又就原判決附表編號1、4、5、6所示犯行業依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑，就原判決附表編號2、3、7所示犯行業依刑法第59條規定減輕其刑（詳後述），均已無最低刑度為10年以上之限制，不致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就吳聖修所涉犯行均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.林義順部分林義順前因傷害案件，經臺灣士林地方法院以106年度湖簡字第581號判決判處有期徒刑3月，嗣經同院以107年度簡上字第67號判決駁回上訴而確定，於108年6月21日徒刑易科罰金出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。是林義順於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌林義順構成累犯之前案為傷害案件，與本案販賣第二級毒品之罪質、犯罪手法及態樣均不相同，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就林義順部分，裁量不予加重其最低刑度。
㈡是否適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明
吳聖修就原判決附表編號1、4、5、6所示販賣第二級毒品犯行，於偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行（見偵字第1594號卷第132至133頁，原審卷第358至360頁，本院卷第156、286頁）；林義順就原判決附表編號2所示犯行於警詢、偵訊、原審及本院均坦承犯行（見偵字第5087號卷第5至6、53至54頁，原審卷第137至138、358至359頁，本院卷第274、286頁），是就吳聖修所犯原判決附表編號1、4、5、6所示犯行；林義順所犯原判決附表編號2所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至辯護人雖另主張吳聖修就如原判決附表編號2、3、7所示犯行，於偵訊時亦有坦承，應符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定等語，然被告於偵訊時就如原判決附表編號2、3、7所示犯行有供稱：原判決附表編號3這次我沒有收錢，我說是請他的等語（見偵字第1594號卷第133頁），或供稱：原判決附表編號7這次，我是跟傅榮智合資等語（見偵字第1594號卷第134頁、第150頁），抑或供述：原判決附表編號2這次沒有交易等語（見偵字第1594號卷第132頁背面、第149頁背面)，足見吳聖修就此部分犯行確實未於偵查中坦承，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。㈢是否適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明
吳聖修及其辯護人雖主張：吳聖修有供出毒品來源，應依規定減刑等語，然經本院向新北市政府警察局刑事警察大隊詢問，該局函覆略以：「被告吳聖修於警詢筆錄僅供稱毒品係向綽號『小黑』之人購得，惟所獲得情資僅有綽號，再經本大隊多次前往被告吳聖修所提供之地址蒐證，未能查得綽號『小黑』之真實年籍等情資，本大隊未能據渠供述而追查毒品來源」等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊112年1月17日新北警刑三字第1124442168號函在卷可稽（見本院卷第189頁），是既查無吳聖修供出毒品來源因而查獲「小黑」之證據，本案即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用情形。
㈣是否適用刑法第59條之說明
1.按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。
2.依毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,500萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查吳聖修、林義順所為前揭販賣第二級毒品犯行，固無可取，惟衡酌吳聖修就原判決附表所示編號1至7所示及林義順就原判決附表編號2所示之販賣第二級毒品犯行之販賣毒品之數量非鉅，多為1公克或2公克，而吳聖修販售最多之數量為8公克，所販售之價金多為數千元，吳聖修所售價金最多為1萬2,000元至多或以下，雖確實業已危害社會，然該等販賣之情節所造成之危害社會程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性顯然有別，又衡酌吳聖修、林義順犯後均坦承犯行，正視己錯，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定最低度刑為10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金之重刑，縱處以最低刑度（吳聖修就原判決附表編號1、4、5、6所示犯行及林義順就原判決附表編號2所示犯行尚得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑），相較其前開犯罪情節及其惡性，仍有所犯情輕法重之處，爰就吳聖修、林義順所犯前揭犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑，並吳聖修就原判決附表編號1、4、5、6所示犯行及林義順就原判決附表編號2所示犯行部分依法遞減其刑。
四、上訴駁回及撤銷原判決關於吳聖修定應執行刑部分之說明㈠上訴駁回部分（原判決關於吳聖修、林義順各罪宣告刑）
刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本件原審關於吳聖修、林義順所為犯行之科刑部分，業已審酌吳聖修、林義順無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍為本案販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬可議，並念及林義順犯後即坦承犯行，吳聖修於原審審理時坦承犯行，兼衡吳聖修、林義順各次所為犯行之販賣毒品數量、價格及其等個別之犯罪之動機、目的、手段、情節、分工模式、參與程度與犯後態度，暨其等於原審自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第361至362頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表所示之刑，經核原審所為量刑，已就刑法第57條所定各款事由，以行為人責任為基礎綜合審酌，並於理由欄內具體說明，並未逾越法定刑度，亦無濫用量刑權限之情形，並無不當。吳聖修、林義順上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。㈡撤銷改判部分（原判決就吳聖修各罪所定應執行刑）：
數罪併罰依第51條第5款之規定，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性、數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院104年度台抗字第718號裁定、108年度台上字第4405號判決意旨參照）。查原判決就吳聖修所犯上開7罪定其應執行有期徒刑6年6月，固未違反刑法第51條第5款之規定，惟審酌吳聖修所為均為販賣第二級毒品犯行、侵害法益相同、時間相近，且購毒者亦有重覆，責任非難重複之程度較高，應於酌定應執行刑之際，考量此情並反映於所定刑度，以期罪刑相當。原判決於理由中漏未說明其定應執行刑時審酌之具體理由，逕就上開7罪定其應執行之刑，理由尚嫌不備，自有未當。吳聖修上訴意旨請求酌定較輕之執行刑，非無理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分予以撤銷，並衡酌前揭各情而為整體之評價後，就吳聖修所犯上開7罪，定其應執行刑為有期徒刑6年。
五、另林義順經合法傳喚，無正當理由於112年2月23日上午9時50分未依時到庭應訊，本院爰不待其陳述，逕為審理，其嗣於調查證據完畢之後始遲到入庭，亦有本院審理期日傳票送達證書回證、報到單及審判程序筆錄為憑，是就其因遲到未參與之審理程序部分，已踐行之訴訟程序自無再開必要，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 112 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第830號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳聖修 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號籍設新北○○○○○○○○居新北市○○區○○路0段000巷00弄00號指定辯護人 本院公設辯護人湯明純被 告 林義順 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住居新北市○○區○○里○○路00號現於法務部○○○○○○○○附勒戒所選任辯護人 黃俐律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1594號、第5087號），本院判決如下：
主 文吳聖修犯如附表編號一至七所示之罪 ，均累犯，各處如附表編號一至七所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑陸年陸月。
林義順犯如附表編號二所示之罪，累犯，處如附表編號二所示之刑（含沒收）。
事 實
一、吳聖修、陳春溢（另結）、林義順均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟分別為下列犯行：
㈠吳聖修、陳春溢為朋友，竟意圖營利而共同基於販賣第二級
毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳春溢提供其位於新北市○○區○○路000巷00號6樓之居所空房（下稱本案居所），供吳聖修藏放甲基安非他命，由吳聖修以其持用之行動電話門號0000000000為（下稱0909行動電話）聯絡工具，於附表編號
1、3、4「合意時間」所示之時間，合意以附表編號1、3、4所示之價格、重量販賣甲基安非他命予范裕琮，並指示范裕琮於附表編號1、3、4「交易時間」所示之時間至本案居所，由陳春溢交付甲基安非他命予范裕琮並收取價金而完成交易。
㈡吳聖修、林義順為朋友，竟意圖營利而共同基於販賣第二級
毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由吳聖修以0909行動電話為聯絡工具，於附表編號2「合意時間」所示之時間，合意以附表編號2所示之價格、重量，販賣甲基安非他命予范裕琮，並由林義順於如附表編號2「交易時間」所示之時、地，交付甲基安非他命予范裕琮並收取價金而完成交易。
㈢吳聖修意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以0909行動電話為聯絡工具，於附表編號5至7「合意時間」所示之時間 ，合意以如附表編號5至7所示之價格、重量，販賣甲基安非他命予陳承濬、傅榮智，並於附表編號5至7所示「交易時間」、地點交付甲基安非他命予陳承濬、傅榮智並收取價金而完成交易。嗣經警對吳聖修所持用之上開行動電話門號進行通訊監察，並於民國109年12月8日晚間6時30分許，在新北市○○區○○路0段000號前攔查吳聖修，為警經吳聖修同意後搜索，扣得甲基安非他命2包及蘋果廠牌行動電話2支（分別含門號0000000000號SIM卡1張、門號0000000000號SIM卡1張）；另於109年12月8日晚間11時38分許、110年1月19日下午2時30分許，分別拘提陳春溢、林義順到案，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本件檢察官、被告吳聖修、林義順及其等辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連
性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告吳聖修於本院審理時，被告林義順
於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第5087號卷第5-6、53-54頁、本院卷第137-138、358-360頁
），核與證人范裕琮（附表編號1至4部分）、陳承濬（附表編號5、6部分）、傅榮智（附表編號7部分）於警詢、偵訊時所述相符（見偵字第1594號卷二第2-4、26-27、105-10
6、110-112頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、林義順駕駛車輛之行車軌跡、本院109年度聲監字第844號、第1123號通訊監察書、如附表所示之通訊監察譯文、監視錄影畫面擷圖、通聯調閱查詢單在卷可查（見偵字第1594號卷一第12-1
5、24-29、38、91、100、117、125、139、148頁、偵字第5087號卷第7頁）。又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，反失情理之平。查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，販賣該等毒品為我國檢警機關嚴予取締之重罪，而被告吳聖修、林義順及共同被告陳春溢與范裕琮，被告吳聖修與陳承濬、傅榮智，均非至親關係，倘非有利可圖，衡情被告吳聖修、林義順及共同被告陳春溢均不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而為本案販賣第二級毒品犯行，堪認被告吳聖修、林義順及共同被告陳春溢意圖營利而為本案販賣第二級毒品犯行。
㈡另按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，
有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院104年度台上字第3896號判決參照）。查公訴意旨固認被告吳聖修單獨犯如附表編號1、3、4所為之販賣第二級毒品犯行係單獨為之，共同被告陳春溢僅係提供本案居所供被告吳聖修藏放甲基安非他命，而僅成立販賣第二級毒品之幫助犯等語。而共被告陳春溢於偵訊及本院準備程序時雖僅坦認其提供本案居所供被告吳聖修藏放甲基安非他命，並於如附表編號1、3、4所示購毒者至本案居所欲交易毒品時，開啟本案居所由該等購毒者自行至藏放甲基安非他命之房間內自行拿取毒品並將款項放置在桌上等語（見偵字第1594號卷二第130頁、本院卷第137頁）。然證人范裕琮於偵訊時證稱：伊在109年10月26日撥打電話給被告吳聖修，要購買5公克甲基安非他命，本來被告吳聖修跟伊說6,800元，但後來伊到本案居處，是檳榔（即共同被告陳春溢）拿甲基安非他命給伊，伊要拿錢給被告陳春溢時，被告陳春溢說漲價要7,000元才可以，伊當時沒有帶那麼多錢，伊就打給被告吳聖修，被告吳聖修叫共同被告陳春溢聽，最後算伊6,800元；109年11月11日伊打電話給被告吳聖修，是要購買1公克甲基安非他命，伊到本案居處找被告吳聖修，被告吳聖修不在，伊敲門，是共同被告陳春溢拿毒品給伊的，價金則係在下次交易時交給被告吳聖修；伊在109年11月20打電話給被告吳聖修，要購買2,800元的毒品，但伊身上只有2,700元，伊到本案居處，遇到的是共同被告陳春溢，共同被告陳春溢說錢不夠無法給伊毒品，伊才打電話給被告吳聖修，將電話交給共同被告陳春溢，被告吳聖修就叫共同被告陳春溢給伊甲基安非他命等語（見偵字第1594號卷二第110-111頁），互核如附表編號1所示之通訊監察譯文（即A-1至A-4），范裕琮在109年10月26日下午3時13分撥打電話予被告吳聖修時，向被告吳聖修表示「我到了」、「蘆洲阿」、「樓下」，被告吳聖修即答覆「我叫檳榔（即共同被告陳春溢）開門」，於同日下午3時19分，范裕琮撥打電話予被告吳聖修，向被告吳聖修表示「你沒跟我講，我差200」，被告吳聖修即回稱「差200好啦，這回沒關係啦！6,800啦！你跟他講6,800啦」，並要范裕琮把電話拿給共同被告陳春溢，共同被告陳春溢接聽起電話後，被告吳聖修向共同被告陳春溢稱「這回收6,800沒關係啦！」，共同被告陳春溢答以「OK我知道，好掰掰」；如附表編號3所示之通訊監察譯文（即A3-至A3-2），被告吳聖修在109年11月11日下午1時30分許時撥打電話予被告吳聖修稱「修哥我在這」，被告吳聖修則答覆「你叫檳榔（即共同被告陳春溢），你敲門，我打電話給檳榔」；如附表編號4所示之通訊監察譯文（即A4-1至A4-6），范裕琮於109年11月20日下午1時6分許撥打電話予被告吳聖修表示「修哥，我不夠，你叫他先給我，我晚一點就會再來」、「不是啦！我不夠一個，你聽懂嗎？不夠一個的錢。」、「我先拿2,700。」、「拜託你跟他講一下，我晚一點就來」，被告吳聖修即要范裕琮將電話拿給共同被告陳春溢聽，並在共同被告陳春溢接聽電話後，向共同被告陳春溢稱「好啦！好啦！（意思是被告陳春溢帶范裕琮至被告吳聖修房間拿甲基安非他命）」，共同被告陳春溢即覆「好，OK，我處理，我等下過去」（見偵字第1594號卷一第24-26頁、本院卷第359-360頁），上開通訊監察譯文所示范裕琮與被告吳聖修、共同被告陳春溢間之對話內容與證人范裕琮前揭所示之毒品交易內容、情節均相符，可見被告吳聖修、共同被告陳春溢就如附表編號1、3、4所示販賣毒品之分工方式係被告吳聖修與范裕琮達成販賣甲基安非他命之合意後，范裕琮至本案居處，由共同被告陳春溢將甲基安非他命交予范裕琮，范裕琮將附表編號1、4所示購毒價金交予共同被告陳春溢（如附表編號3所示之購毒價金係范裕琮事後交予被告吳聖修，被告陳春溢前揭所收取之價金嗣均交予被告吳聖修，見偵字第1594號卷二第11
1、128頁、本院卷第228頁），是共同被告陳春溢就如附表編號1、3、4所為，業已參與被告吳聖修販賣第二級毒品犯行之構成要件行為，自應與被告吳聖修共同成立販賣第二級毒品罪，公訴意旨認被告吳聖修係單獨犯如附表編號1、3、4所示犯行係，共同被告陳春溢僅係幫助被告吳聖修為該等販賣毒品犯行，容有誤會，附此敘明。
㈢綜上所述，堪認被告吳聖修、林義順前揭任意性自白均與事實相符，可堪採信。從而，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告吳聖修就如附表編號1至7所為、被告林義順就如附表編號2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告吳聖修、林義順就上開犯行持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告吳聖修、共同被告陳春溢就附表編號1、3、4之販賣第二級毒品犯行，被告吳聖修、林義順就附表編號2之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告吳聖修前因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第292
2號判決判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第3966號判決判處有期徒刑2月確定，上開案件經本院以108年度聲字第4028號裁定應執行有期徒刑5月確定，於109年1月14日易科罰金執行完畢。被告林義順前因傷害案件，經臺灣士林地方法院以106年度湖簡字第581號判決判處有期徒刑3月，嗣經同院以107年度簡上字第67號判決駁回上訴而確定，於108年6月21日徒刑易科罰金出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告吳聖修、林義順均於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告吳聖修構成累犯之前案為施用毒品犯行，可見其當知毒害，竟不知警惕，反進而為本案販賣第二級毒品犯行，散播毒害，顯見其並未因之前科刑及執行記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，又本院就本案就附表編號1、4、5、6所示犯行業依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑，就附表編號2、3、7所示犯行業依刑法第59條規定減輕其刑（詳後述），均已無最低刑度為10年以上之限制，不致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就被告吳聖修所涉犯行均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告林義順上開構成累犯之前案為傷害案件，與本案販賣第二級毒品之罪質、犯罪手法及態樣均不相同，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰就被告林義順部分，裁量不予加重其最低刑度。
㈢被告吳聖修就如附表編號1、4、5、6所示販賣第二級毒品犯
行，於偵訊及本院審理時均坦承犯行（見偵字第1594號卷第132-133頁、本院卷第358-360頁），被告林義順就如附表編號2所示犯行於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承犯行（見偵字第5087號卷第5-6、53-54頁、本院卷第137-138、358-359頁），是就被告吳聖修所犯如附表編號1、4、5、6所示犯行，被告林義順所犯如附表編號2所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。又按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。又依修正前毒品危害防制條例規定，販賣第二級毒品罪之為10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告吳聖修、林義順所為前揭販賣第二級毒品犯行，固無可取，惟衡酌被告吳聖修就如附表所示編號1、3至7所示之販賣第二級毒品犯行及被告吳聖修、被林義順就附表編號2所示之販賣第二級毒品犯行之販賣毒品之數量均為6公克以下，所販售之價金亦約萬元或以下，該等販賣之情節所造成之危害社會程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性顯然有別，又衡酌被告吳聖修、林義順犯後均坦承犯行，正視己錯，而毒品危害防制條例第4 條第2
項之販賣第二級毒品罪之法定刑為10 年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金之重刑，縱處以最低刑度（被告吳聖修就附表編號1、4、5、6所示犯行及被告林義順就附表編號2所示犯行尚得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑），相較其前開犯罪情節及其惡性，仍有所犯情輕法重之處，爰就被告吳聖修、林義順所犯前揭犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑，並被告吳聖修就附表編號1、4、5、6所示犯行及被告林義順就附表編號2所示犯行部分依法遞減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳聖修、林義順無視政
府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍為本案販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬可議，惟念及被告林義順犯後即坦承犯行，被告吳聖修於本院審理時尚知坦承犯行，正視己錯，兼衡本案被告吳聖修、林義順各次所為犯行之販賣毒品數量、價格及其等個別之犯罪之動機、目的、手段、情節、分工模式、參與程度與犯後態度，暨其等於本院審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第361-362頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告吳聖修部分定其應執行之刑，以示懲儆。
四、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1 項明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項及第38條之2 第2 項定有明文。查被告吳聖修為警扣得之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告吳聖修用以聯繫本案販賣毒品交易事宜所用，有卷附通訊監察譯文可查（見偵字第1594號卷二第24-26頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告吳聖修為本案如附表所示各次犯行之犯罪所得（其中關於附表編號2所示犯行，因被告吳聖修嗣交付300元予被告陳春溢以為被告陳春溢該次犯行之報酬，詳下述，故就此部分應認被告吳聖修、陳春溢就范裕琮給予之購毒價金3,200元，各分得2,900元、300元為其等各別之犯罪所得，見本院卷第228頁），如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定在被告吳聖修所犯各次犯行之主文項下宣告沒收及追徵。又被告林義順於偵訊時供稱：伊為本案附表編號2所示犯行，被告吳聖修有給伊300、500元之油錢等語（見偵字第5087號卷第54頁），依有利於被告解釋原則，堪認被告林義順就附表編號2犯行之犯罪所得為300元，未據扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定在被告林義順所犯該次犯行之主文項下宣告沒收及追徵。又被告吳聖修為警扣得之甲基安非他命2包，固屬查獲之第二級毒品（見偵字第1594號卷一第33頁），然該等毒品為被告在109年12月8日凌晨3時施用後所剩餘，業據被告吳聖修於偵訊時供述明確（見偵字第1594號卷二第131頁），而該等犯行業經臺灣新北地方檢察署檢察官另行偵辦，並以110年度毒偵字第7171號、第1398號為不起訴處分，是該等毒品可供被告吳聖修另案犯行佐證所用，爰不予宣告沒收銷燬。至於被告吳聖修為警查扣之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號、SIM卡1張），無證據證明與本案販賣第二級毒品犯行相關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起起訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林米慧法 官 林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜中 華 民 國 111 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:
編號 合意時間 價格（新臺幣）/ 數量 交易時間 交易地點 聯絡交易之人 交付毒品之人 購毒者 譯文編號 主文 1 109年10月26日下午2時3分 6,800元/ 5公克 同下午3時19分 新北市○○區○○路000巷00號6樓 吳聖修 陳春溢 范裕琮 A1-1至A1-4 吳聖修共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 109年11月6 日下午2時53分 3,200元/ 2公克 同日晚間6時13分 新北市五股區成泰路3段路旁(林義順車上） 吳聖修 林義順 范裕琮 A2-1至A2-8 吳聖修共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林義順共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 109年11月11日中午12時30分 1,600元/ 1公克 同日下午1時21分 新北市○○區○○路000巷00號6樓 吳聖修 陳春溢 范裕琮 A3-1至 A3-2 吳聖修共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 109年11月20日下午1時6 分 2,700元/ 2公克 同日下午1時 同上 吳聖修 陳春溢 范裕琮 A4-1至A4-6 吳聖修共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年；扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 109年11月6日晚間7時13 分 3,600元/ 2公克 同日晚間7時20分 同上 吳聖修 吳聖修 陳承濬 B1-1 吳聖修販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年；扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 109年11月19日晚間8時41分 1,800元/ 1公克 同日晚間10時42分 同上 吳聖修 吳聖修 陳承濬 B2-1至 B2-3 吳聖修販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年；扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 109年11月12日晚間7時1分 1萬2,000元/ 6公克 翌日0 時 31分 同上 吳聖修 吳聖修 傅榮智 C-1至 C1-5 吳聖修販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月；扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。