臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第481號上 訴 人即 被 告 吳政杰選任辯護人 王文宏律師(法律扶助)上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第424號，中華民國110年12月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第5231號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳政杰意圖為自己不法之所有，於民國110年2月28日凌晨4時55分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）至蕭錦泰位於新北市○○區○○○0○0號之住處（下稱本案房屋），攜帶客觀上可做為兇器之辣椒噴劑1瓶(俗稱辣椒水或防狼噴劑，下同)、多功能工具組1支、摺疊刀1把，攀爬外側圍牆進入庭院後，拿蕭錦泰家中的梯子爬到本案房屋2樓外側，將冷氣孔外用以固定鐵棍之鐵絲拆除，卸下鐵棍後翻越冷氣孔進入屋內，竊取藍色手提袋1只、金門高粱酒2瓶、紅麴葡萄酒1瓶、茅臺酒1瓶、竹葉青酒1瓶、老錢櫃白酒4瓶、西藏天珠原石2顆、紋狀原石2顆、蛋型原石1顆、金屬製酒杯2個、字畫1幅、紅包1個（內有新臺幣(下同)現金600元）、黑色手提包1個、棕色手提包1個、皮夾5個、拍立得相機1台、手錶3支、八十八年紀念套幣1套、八十九年紀念套幣1套、硬幣套幣組合1套、玉飾6個、玉墜4組、佛珠1條、領帶夾3個、現金1,661元，並將上開物品藏置在本案房屋旁產業道路約15公尺之竹林內。嗣吳政杰再度返回本案房屋內竊取人蔘酒時，適蕭錦泰下樓查看，吳政杰即準備攀爬鐵籬笆逃離現場，蕭錦泰則追趕其後，並於吳政杰攀爬鐵籬笆之過程中欲將吳政杰拉下來，吳政杰為脫免逮捕，竟於行進及攀爬鐵籬笆逃跑之過程中，接續3度持辣椒噴劑朝蕭錦泰臉部噴射，致其臉部及眼睛紅腫疼痛難耐，使蕭錦泰達到難以抗拒之程度，而順利攀爬鐵籬笆脫逃，嗣吳政杰駕駛本案車輛至新北市○○區○○○000號前，向陳嘉富求助報警，始循線查獲上情。
二、案經蕭錦泰訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院審理時，對上開證據表示無意見，視為同意有證據能力（見本院卷第87、163頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：訊據被告於本院審理時固坦承其有加重竊盜之犯行，惟辯稱：伊所為係竊盜行為，當天雖有帶工具去，但並非強盜，伊當時會噴辣椒水是因為屋主有先拿尖銳物品攻擊伊，伊才噴辣椒水的云云。辯護人則為被告辯護稱：被告向告訴人噴灑辣椒水是為了避免遭銳器砍傷，且當時該情況並未達到壓制告訴人難以抗拒之程度，被告並不構成強盜罪，當時被告可能在跟告訴人拉扯過程中已經受有相當傷害，情急下噴灑辣椒水，也難以瞄準而造成告訴人相當傷害，本件被告噴辣椒水3次，但告訴人並沒有任何受到辣椒水成傷的診斷證明書，顯見告訴人未因被告噴辣椒水的行為而有身體上的傷害，並從告訴人追捕被告過程，可證告訴人未受到被告壓制，是告訴人自己看到被告翻越圍欄才決定停止繼續追捕被告，可證告訴人當時未達難以抗拒程度，而是自由意志讓被告離去，被告行為不符合準強盜罪構成要件。況且被告當時身上還持有更有殺傷力的多功能工具組及折疊刀，但過程中也沒有用來傷害告訴人。告訴人於原審就案發過程的證詞其實有諸多瑕疵，不足作為不利被告認定，基於罪疑有利原則，改判被告應成立加重竊盜罪云云。然查，上開犯罪事實，有下列證據足以證明：
㈠被告吳政杰之供述：
被告吳政杰於原審審理時坦承不諱(見原審卷第184頁)，其於偵查中並供稱：伊外套的折疊刀是伊開門的工具，都會隨身攜帶，伊是先爬圍牆過去，再搬梯子爬到2樓窗戶進去等語(見偵查卷第163頁)；於本院審理時供稱：伊對於客觀事實不爭執，承認加重竊盜等語(見本院卷第86頁、第167頁)，是依被告吳正杰上開所述，可證被告於事實欄所載之時、地，有攜帶客觀上可做為兇器之辣椒噴劑1瓶、多功能工具組1支、摺疊刀1把，攀爬外側圍牆進入庭院後，拿蕭錦泰家中的梯子爬到本案房屋2樓外側，將冷氣孔外用以固定鐵棍之鐵絲拆除，卸下鐵棍後翻越冷氣孔進入屋內之事實，而其竊取如事實欄所載被害人之財產，亦可見被告主觀上有為自己不法所有之意圖。
㈡證人蕭錦泰之證述：
1.證人蕭錦泰於偵查中證稱：「當時…只有我一人，但卻感覺屋子內有腳步聲，我就很疑惑，…，想說還是拿棍子下去看一下，發現有人將人蔘酒從客廳搬動到廚房後門，我要去廚房關後門時，被告就出現了，我希望他趕快離開我家，他就攀爬我的鐵絲網圍籬，那邊約有3米高，他沒有爬過去，爬過去之前還有先噴我辣椒水，我右臉、右眼都是，他又跑到第二次要攀爬的地方，那邊約2米高，有一個大理石的椅子，他想要踩該椅子上去，又噴我辣椒水，噴到我右臉和右手，他還踩破我的花盆，現場留有肇跡，他攀爬過去那邊是我的菜園，…先去處理我的右臉和右手，之後我就趕快報警和請我兒子過來」等語(見偵查卷第163頁)。
2.證人蕭錦泰於審理時證稱：「(110年2月28日凌晨接近早上時間，上開住處有遭人侵入行竊，是你本人發現竊賊？)是…，我忍不住到4點55分左右硬著頭皮起床起床看，就發現對方。(你說大概凌晨3點多發現有聲音，你當時人在何處？)我在樓上房間睡覺。因為當時我睡不著，我醒來看一下是接近4點。(你說你是在4點55分有下去察看，當時也是有看過時間再下去？)對，我有看時間。(當時是在屋內何處發現被告足跡？)我看到被告時第一眼在廚房後面是在屋子外面。(當時被告在做什麼？)被告要進來，剛好碰到我，因為他還有東西沒有拿走。(是從你家的門，開你的門正要走進來？)因為廚房哪裡是屬於後門，我看到門就被被告打開，我看到被告時他正要走進來。(當時有沒有看到被告手上有搬東西？)他手上沒東西，我門口地上有一瓶人蔘酒，被告要把人蔘酒帶走。(（提示偵字5231號卷第94頁下方照片）你所述之人蔘酒是否這甕？)是。(（提示偵卷第94頁編號8 照片）你說被告是要進來搬這甕酒？)被告當時看到我，照片上大理石材質就是門的位置，是被告要進來位置，我當時很緊張大聲吼叫，被告就直接走掉，轉出去要爬鐵絲網。(你是出聲音，被告就轉頭跑掉？)是。(你有追出去？)有，我有追。(追出去發生何事？)被告第一次爬鐵絲網用辣椒水噴我，那個鐵絲網大概3米高，第一次被告爬沒有爬過去。後來被告下來，又爬第2次鐵絲網，第二次鐵絲網大概2米高，因為這個鐵絲網處我有一個大理石椅子，他就採著大理石的椅子爬過鐵絲網，鐵絲網過去也是我菜園。(所以當天被告是爬你鐵絲網圍籬翻出去逃走？)他第一次沒有爬過去，因為第一次網子比較高大概有三米，第二次有爬過去有2 米，因為我網子處有一張大理石椅子，他踩著椅子就爬過去了，爬過去地方是我菜園，我的菜園也有鐵絲網圍著。(所以你就追過去？)沒有，被告到菜園，…，之後我就報警了。(你當天下樓查看有沒有帶工具？)沒有。(你說被告看到你，轉頭要逃跑你追上去，你與被告有沒有肢體接觸？)我沒有跟被告有肢體接觸，我接近時被告用辣椒水噴我。(你是在發現有人行竊當天就報案？)是。(報案當天有去派出所做筆錄？)有。…他第一次要爬鐵絲網圍籬時，是先噴我再爬。他是爬之前先噴再爬，下來又噴。(你有把他拉下來？)我有拉他腳踝。(所以你所謂被告下來，是你把他拉下來的？)也不是說我把他拉下來，他爬不過去，我手去拉他腳踝，後來他就下來了。(所以你有拉到被告身體？)我手有拉到被告腳踝。(拉下來之後，被告有噴再噴你辣椒水？)有，拉下來後被告又換到另一側的鐵籬笆繼續爬。…被告手上有拿一個小小的(東西)，我後來才發現是辣椒水。第1次噴2次，第2次被告爬之前他也有噴。(所以到底總共噴幾次辣椒水？)總共3次。(被告第一次噴之時，被告還沒有爬圍籬？)被告爬之前先噴，噴完後再爬。(當時辣椒水是噴到那邊？)噴到我臉，但是因為我有閃，所以大部分只有噴到我側面，眼睛、臉部都有。(所以第一次就有噴到眼睛？)是。(被告總共噴你3次辣椒水，你當時症狀為何？) 眼睛灼熱很不舒服，視線模糊看不清楚。（你在今年3月17日去淡水分局簽了這個贓物保管單，這上面列的物品西藏天珠原石、字畫、拍立得相機、皮夾、高梁酒、葡萄酒、錢幣、套幣等，這些是你在110 年2月28日遭人侵入新北市○○區○○○0 ○0 號住處內被偷走物品？)是」等語(見原審卷第155至173頁)。
3.是依證人蕭錦泰上開前後大致相符之證述可知，被告於前揭時、地，竊取第一批物品後，再度返回本案房屋內竊取人蔘酒時，適證人蕭錦泰下樓查看，被告準備攀爬鐵籬笆逃離現場，證人蕭錦泰則追趕其後，並於被告攀爬鐵籬笆之過程中欲將其拉下來，被告為脫免逮捕，竟於行進及攀爬鐵籬笆逃跑之過程中，為脫免證人蕭錦泰之逮捕，竟3度持辣椒噴霧劑(辣椒水)朝證人蕭錦泰臉部噴射，至使證人蕭錦泰眼睛灼熱不舒服、視線模糊看不清楚，客觀上至使其難以抗拒，而順利攀爬鐵籬笆脫逃。
㈢按刑法第329 條之準強盜罪，所以將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪，其構成要件行為雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人難以抗拒之要件予以明文規定，惟行為人於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑(司法院釋字第630
號解釋及其理由書意旨參照)。經查，被告持辣椒噴霧劑朝人之臉部、眼睛噴射，客觀上足以使人立即造成眼睛灼熱、視線模糊看不清楚周遭環境，致使身體行動受於限制而無法立即移動，此情與臉部、眼睛等重要部位未遭噴射之狀況比對顯然有所不同，況且，若3度遭受辣椒噴霧劑噴射到臉部、眼睛部位之人，一般人立於被害人之立場，客觀上顯然會造成其身體行動自由受到短暫時間至使難以抗拒之狀態，被告係有一般社會經驗、閱歷之人，其持辣椒噴霧劑朝人之臉部、眼睛噴射將會產生上開結果，主觀上自難諉為不知之理。是依證人上開證述，可證被告於前開時、地，對證人蕭錦泰3度持辣椒噴霧劑朝其臉部噴射，至使眼睛灼熱很不舒服、視線模糊看不清楚，因而難以抗拒，而順利攀爬鐵籬笆脫免逮捕，益徵其於犯上揭加重竊盜犯行後，主觀上有使用前開強暴之手段至使證人蕭錦泰難以抗拒，而有脫免逮捕之構成要件故意。㈣其他補強證據：
此外，本案復有新北市政府警察局淡水分局110年2月28日扣押筆錄及扣押物品目錄表、新北市政府警察局淡水分局110年3月1日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片及現場照片、新北市政府警察局110年4月6日新北警淡刑字第1104314683號函暨110年3月17日扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、告訴人拾獲遭竊物品之照片、新北市政府警察局110年5月17日新北警淡刑字第1104321800號函暨現場勘察報告及現場照片、新北市政府警察局110年4月7日新北警鑑字第1100649384號鑑定書、新北市○○區○○○000號監視錄影畫面及照片截圖等在卷可稽（見偵查卷第39至67、73至
105、107至117、169、175至205、209至268頁)。㈤對被告辯解及有利證據不採之理由：
1.被告固以：伊當時會噴辣椒水是因為屋主有先拿尖銳物品攻擊伊，伊才噴辣椒水，伊一開始臉部左邊靠眼睛部分被砍3刀，正面左邊靠近眼睛臉部有2刀，1刀用手擋，總共3刀云云置辯(見原審卷第174頁、本院卷第162頁)。然查，本案於現場並未查扣到任何沾有被告血跡之利刃或尖銳刀械等證據，是被告所述是否屬實，已非無疑。其次，依急診病歷受傷之原因係穿刺切割傷，面部撕裂傷、右腋下撕裂傷、左大腿撕裂傷、四肢擦挫傷等節，有台灣基督長老教會馬偕紀念醫院110年10月15日馬院醫急字第1100006122號函附之急診病歷及照片附卷可稽(見原審卷第125至144頁)，惟參酌本案被告於逃脫之際，係以攀爬、翻越鐵絲網之方式逃離現場，是其所受上揭傷害，亦非無可能係其在慌亂逃脫之過程中，遭尖銳鐵絲網之鐵絲劃破、割傷而造成撕裂之傷害，倘依被告所述係遭告訴人砍傷，其中一刀並用手擋住，則被告手部或手臂等部位自應有其他切割傷或撕裂傷等傷害，然依上開病歷記載內容以觀，並無任何被告手部或手臂等部位之傷害(見原審卷第141頁)，是被告所述並未完全與上開病歷資料所載之傷害吻合，客觀上仍有合理懷疑之餘地。再者，依證人蕭錦泰歷次陳述，均未陳稱其有何拿利刃或尖銳物品攻擊被告，證人蕭錦泰於偵查中證稱：被告所有的傷都是被鐵絲網割傷的，不是刀傷，我如果要砍他，他正在攀爬，我應該會砍他腿而不是背部等部位等語(見偵查卷第165頁)；證人蕭錦泰另於原審審理時證稱：伊追擊被告的過程中，沒有拿任何工具攻擊被告，也沒有必要，只希望被告趕快離開，被告跳過第2次鐵絲網時，在我菜園那邊，底下有一個花盆被被告踩破，那裡有血跡等語(見原審卷第164頁)，故被告辯稱是證人持刀砍傷才拿噴霧劑噴證人的云云，似非無疑。況且，縱被告所述屬實，其係遭證人持刀砍傷云云，然被告既先實行加重竊盜之犯行後，其對證人臉部及眼睛噴射辣椒噴霧劑，客觀上亦有要爬越鐵絲網而逃離現場而有脫免逮捕之行為，是其對證人噴射辣椒噴霧劑而實行上開強暴行為，自仍該當準強盜罪之構成要件行為，從而，被告前揭所辯，經核並無可採。
2.被告之辯護人另以：從告訴人追捕被告過程，可證告訴人未受到被告壓制，是告訴人自己看到被告翻越圍欄才決定停止繼續追捕被告，可證告訴人當時未達難以抗拒程度，而是自由意志讓被告離去，被告行為不符合準強盜罪構成要件云云。然查，被告持辣椒噴霧朝人之臉部、眼睛噴射，客觀上足以使人立即造成眼睛灼熱、視線模糊看不清楚，致使身體行動受於限制而無法立即移動，與臉部、眼睛等重要部位未遭噴射之狀況比對可知，若3度受辣椒噴霧劑噴射到臉部、眼睛部位之人，客觀上顯然會造成其身體行動自由受到短暫時間至使難以抗拒之狀態等節，業據本院逐一說明如前，證人雖於原審審理時陳稱：不會影響其行動云云(見原審卷第173頁)，然準強盜罪之「難以抗拒」之要件，係以一般人立於被害人之立場而為客觀判斷，並非隨各個不同被害人對於行為之反應而有作相異之適用，以本案告訴人3度受辣椒噴霧劑噴射到臉部、眼睛部位之次數而言，被告若以此持辣椒噴霧劑朝一般人之臉部、眼睛噴射3次，客觀上顯足以使人立即造成眼睛灼熱、視線模糊看不清楚，致使身體行動受於限制而無法立即移動，參酌辣椒噴劑係利用噴罐向臉部噴射刺激性物質，使臉部受到強烈化學刺激，皮膚及黏膜產生強烈灼熱不適感，具有足以於短暫時間內造成人無法立即移動之狀態，惟若處理得宜，並不會對身體造成永久性損害等節，為本院職務上所已知事項，是被告之辯護人以告訴人追捕被告過程，可證告訴人未受到被告壓制，是告訴人自己看到被告翻越圍欄才決定停止繼續追捕被告，可證告訴人當時未達難以抗拒程度，而是自由意志讓被告離去云云，經核與前揭認定不符，所辯自無可採。又被告之辯護人另以：被告當時身上還持有更有殺傷力的多功能工具組及折疊刀，但過程中也沒有用來傷害告訴人，且告訴人於原審就案發過程的證詞其實有諸多瑕疵，不足作為不利被告認定云云。然查，依被告當時被追捕之狀態甚為緊急，若再搜尋其他工具亦緩不劑急，且被告客觀上確有3度對告訴人以辣椒噴霧劑噴射到臉部、眼睛部位，可證其有施行上開強暴行為甚明，尚難以未使用其他工具傷害告訴人即遽以推翻被告有3度持辣椒噴霧劑朝告訴人噴射臉部、眼睛部位之事實，故辯護人上開所辯，亦無可採。
3.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信；次按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而，供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院101年度台上字第3840號、102 年度台上字第756號判決意旨參照）。故事實審法院並不得因證人等日後對於事情經過因時隔已久記憶不清或前後略有不一，即認其等證詞全不可採信，仍應本於經驗法則及論理法則，詳細斟酌其他情事，作合理之比較，定其事實認定之取捨，倘如證人對於基本事實陳述始終一致，且互核相符，尚難以其等證述有些微之歧異或微疵，即遽認全不可採信。經查，告訴人於原審審理時以證人身分作證時，雖就其係其在房間拿棍子或是拿放在屋外之棍子察看等節，與偵查中所述稍有不同，然證人上開所述與其就被告於前揭時、地，確有實行準強盜行為之基本事實陳述與真實性並無妨礙，就證明被告前揭犯罪事實欄所載之事實而言，仍非不得予以採信。至被告之辯護人以證人於原審證稱沒有跟被告有肢體接觸，卻又證稱有拉被告之腳踝等節，認證人所述前後反覆不一云云(見本院卷第103頁)，然查，被告於原審審理時證稱未與被告有肢體接觸乙節，係針對檢察官所問：「被告看到你，轉頭要逃跑你追上去，你與被告有沒有肢體接觸？」之問題，而回答「當時被告看到你，轉頭要逃跑你追上去」之狀態(見原審卷第158頁)，並非證人自始至終俱未與被告有肢體接觸。是辯護人僅截取證人關於特定問題之部分回答，即謂證人前後證述矛盾，反而未就證人對於案發過程之整體性回答並作通盤性之理解，似失諸片段，所辯自無可採。㈥按刑法準強盜罪所謂之當場，於時間上，應指行為人竊盜或
搶奪行為甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫離追捕或犯罪情狀猶然存在而與實行時無異之境況者而言，於空間上，實行竊盜或搶奪之犯罪現場固屬之，犯罪現場週遭與其直接鄰接而為自該現場視線所及之處所亦然，甚而已離開現場，但猶在追捕者跟蹤、追躡中且始終未離開追捕者視線之情形，仍不失為當場。蓋立法者將竊盜或搶奪行為人，基於防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，而有上揭施以強暴、脅迫行為，達於使人難以抗拒之程度，擬制為強盜罪，乃因上開具體事由所導致之強暴、脅迫，茍係於取財行為甫結束之際，發生於行為現場或該處視線所及甚而躡蹤所經之處所，則此等強暴、脅迫行為，縱未經利用為取財之手段，亦與取財行為間，有時、空之緊密連接關係，對被害人人身自由、安全之危害，與藉強暴、脅迫手段取財之強盗行為不分軒輊，故使與強盜行為同其處罰。本件被告侵入告訴人蕭錦泰住宅內行竊，於竊取財物得手，尚未離開該住宅之際，為告訴人發現，被告此際為防護贓物、脫免逮捕，接續於上述地點，持辣椒噴劑朝欲阻止其離去之告訴人臉部及眼睛噴洒而施以強暴，於時間上，係於竊盗行為甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫離追捕，而與所實施之竊盗行為間緊密相接之境況，於空間上仍在實行竊盗行為之告訴人住宅內，其強暴行為自屬當場為之。㈦綜上各情相互酌參，被告上開具任意性之自白經核與事實相
符，堪可採信，惟其於本院審理時所為上開辯解，經核與本案卷證不符，顯係事後飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決意旨參照）。次按刑法第321條第1項第2款所稱「安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜之設備而言（最高法院55年台上字第547號判決意旨參照）；又該款所謂「毀」係指「毀損」，稱「越」則指「踰越」或「超越」，祇要毀壞、踰越或超越門扇、安全設備之行為使該門扇、安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。查被告所持之多功能工具組1支、折疊刀1把，為金屬材質、質地堅硬之物，有卷附照片2張可憑（見偵查卷第101、103頁），如持以揮舞、攻擊，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，應認屬於具有危險性之兇器，又被告既持所攜帶之辣椒噴霧劑1 瓶向告訴人臉部噴灑，使告訴人雙眼刺痛，亦足見辣椒噴霧劑1瓶在客觀上顯足為傷害人之生命、身體之物品而均為兇器無誤。另外，被告攀爬外牆侵入告訴人居所處內，拿取告訴人家中的梯子爬到本案房屋2樓外側，將冷氣孔外用以固定鐵棍之鐵絲拆除，卸下鐵棍後翻越冷氣孔進入屋內等節，業據本院認定如前，其上開行為，已使加裝於冷氣孔外之安全設備喪失防閑作用，自該當踰越牆垣、毀越安全設備及侵入住宅竊盜之構成要件。
㈡另按刑法第330條之加重強盜罪，不僅指刑法第328條第1項、
第2項之強盜罪而言，即依同法第329條以強盜論者，亦包括之，如犯準強盜罪而有第321條第1項各款情形之一，即應依第330條論處（最高法院82年度台上字第5777號判決意旨參照）。查被告就事實欄所載之方式侵入告訴人居所處後竊盜得逞，旋遭在現場之告訴人發覺，被告為脫免逮捕，竟持辣椒噴劑3度朝告訴人臉部噴灑，致告訴人難以抗拒，而當場對告訴人施以強暴之行為等節，業如前述，足認其上揭行為與竊盜間，時空緊密連接，得以視為複合之單一故意。核被告所為，係犯刑法第329條準強盜罪而有刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款所定侵入住宅竊盜、踰越牆垣、毀越安全設備、攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以108 年審簡
字第397 號判決處有期徒刑3 月確定，於109 年7 月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第42頁)，被告於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案之有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依刑法第47條第1 項規定加重其法定最高本刑。惟該項規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合同法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775 號解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（釋字第775號解釋意旨參照）。從而依據上開解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案為違反毒品危害防制條例案件，與本案之犯罪類型、動機、罪質、侵害法益及社會危害程度殊異，尚難依前案科刑及執行紀錄，遽認被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，況酌以各項量刑事由後，已足充分評價被告所應負擔之罪責，爰不予加重其法定最低本刑。
㈣末查，被告毀越門窗而進入告訴人住宅內行竊，其越入行為
即屬侵入住宅，已於其上開所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅及毀損罪，而被告於竊盜後，遭告訴人發現，為脫免逮捕，當場施以強暴，乃準強盜罪之當然結果，亦不另論以強制及傷害等罪，附此敘明。
三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思以正當方式獲取財物，竟以侵入住宅竊盜、踰越牆垣、毀越安全設備、攜帶兇器之方式隨意竊取他人物品，足徵其對於他人財產法益欠缺尊重，且為告訴人發覺其竊盜犯行後，竟率然以辣椒噴劑向告訴人臉部噴灑，其行為實不足取，再參酌被告犯罪後態度、犯罪之動機、目的、手段、竊得之財物價值，並考量其自陳之經濟、家庭生活狀況及智識程度，暨告訴人之意見，以被告犯準強盜罪而有刑法第321條第1項第1款至第3款等事由，論以累犯，並處有期徒刑7年2月；另以本案扣案之辣椒噴劑1瓶、多功能工具組1支、摺疊刀1把，為被告吳政杰所有供其為本件犯行使用，依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收；且上開物品既經扣案，已無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，而無庸併為追徵價額之諭知；又扣案之被告SAMSUMG牌手機1支、空氣槍1支（卷內並無證據證明具有殺傷力)、手銬1副，雖為被告所有，但無證據證明係供被告犯本件所用之物，或預備供犯罪所用之物，亦非屬違禁物而不予宣告沒收；另以被告所竊得如事實欄所載之物，雖屬犯罪所得，然均已發還告訴人等情，依刑法第38條之1第1項後段、第5項規定，不予宣告沒收或追徵等節，經核原審之認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
四、被告上訴意旨略以：被告因行竊失風被發現，要逃離現場，被告訴人拿刀砍傷左臉及腳踝，被告才拿辣椒噴劑，噴向告訴人要逃離現場，且被告之行為並未達壓制告訴人之自由，到達難以抗拒之程度，扣案之辣椒噴劑1瓶、多功能工具組1支、摺疊刀1把，係行竊工具，並非要強盜他人財物使用，不應構成加重強盜罪云云。
五、經查：㈠本案於現場並未查扣到任何沾有被告血跡之利刃或尖銳刀械等
證據，而被告所述並未完全與上開病歷資料所載之傷害吻合，客觀上仍有合理懷疑之餘地，縱被告所述屬實，惟被告既先實行加重竊盜之犯行後，其對證人臉部及眼睛噴射辣椒噴霧劑，客觀上確有爬越鐵絲網而逃離現場，因認有脫免逮捕之行為，是其對證人噴射辣椒噴霧劑而實行上開強暴行為以脫免逮捕，自該當準強盜罪之構成要件行為。
㈡又準強盜罪之「難以抗拒」之要件，係以一般人立於被害人之
立場而為客觀判斷，並非隨各個不同被害人對於行為之反應而有作不同之處理，以證人所陳述其3度受辣椒噴霧劑噴射到臉部、眼睛部位之次數而言，被告若以持辣椒噴霧劑之方式朝一般人之臉部、眼睛噴射3次，客觀上顯足以使人立即造成眼睛灼熱、視線模糊無從看清楚周遭環境，上開所為自足使人處於至使難以抗拒之狀態。
㈢至所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體
、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，是被告上訴意旨以其所攜帶經扣案之辣椒噴劑1瓶、多功能工具組1支、摺疊刀1把，並非要強盜他人財物使用，不應構成加重強盜罪云云，經核與法律之適用及解釋未合，所辯亦無可採。
㈣上開各節，已據本院逐一說明如前(詳前述)，從而，被告上訴
意旨猶執前詞置辯，要非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 111 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。