臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4847號上 訴 人即 被 告 李政鴻上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審訴字第1062號，中華民國111年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第28806號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李政鴻於民國109年10月19日晚間11時50分許，駕駛李志瑋（經原審判處有期徒刑11月確定）所有車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載李志瑋、丁志興（經原審判處有期徒刑8月，另經本院駁回上訴）前往臺北市○○區○○街○段與○○街交岔路口接載友人林○鋐（無證據足認林○鋐與丁志興、李政鴻、李志瑋犯行間具有犯意聯絡及行為分擔）欲一同飲酒。李政鴻在上開交岔路口停等時，因丁志興持槍型打火機點火抽菸，適行經該處之宋○峰見狀認遭丁志興持該槍型打火機瞄準而屬挑釁舉動，遂上前與丁志興、李政鴻、李志瑋理論，進而互相推擠、拉扯，嗣因李志瑋認其右手臂疑似遭宋○峰持不詳物品劃傷（宋○峰所涉傷害犯行，另經原審公訴不受理），丁志興、李政鴻及李志瑋乃基於傷害宋○峰身體之犯意聯絡，前往前開小客車內，由李志瑋取出露營用刀械1支、丁志興取出摺疊刀1支、李政鴻取出熱熔膠條1支，三人旋返回宋○峰所在處，李志瑋即持上開露營刀刺向宋○峰腹部，李政鴻則持上開熱熔膠條毆打宋○峰，丁志興則持折疊刀在旁助勢威嚇，以此方式共同傷害宋○峰，致宋○峰受有腹部刀傷及臟器外露之傷害，李志瑋、丁志興、李政鴻見狀，旋由李志瑋駕駛前開小客車搭載丁志興、李政鴻逃逸，並將上開露營用刀械、折疊刀及熱熔膠條等物加以丟棄。嗣警獲報趕往現場，調取監視器畫面鎖定李志瑋、丁志興、李政鴻涉有重嫌，遂持檢察官核發之拘票拘提李志瑋、丁志興及李政鴻到案，因而查悉上情。
二、案經宋○峰訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。
又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查上訴人即被告李政鴻於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，且被告於原審審理時就上開證據亦均未予爭執證據能力（見原審審訴卷第237至240頁），嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，檢察官亦未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議（見本院卷第100至103、136至137、139至140頁），經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。
㈡本判決所援引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第158條之4
反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠被告經合法傳喚無正當理由未於本院審理期日到庭，惟上揭事
實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見偵卷第39至45、157至160頁、原審審訴卷第83、209、223、237頁），核與證人即同案被告丁志興（見偵卷第27至33、157至160頁、337至339頁、原審審訴卷第83、98、209、223、237頁）、同案被告李志瑋（見偵卷第13至21、157至160頁、原審審訴卷第83、209、223頁）之供述、證人即告訴人宋○峰於警詢之指述（見偵卷第205至208頁）、證人即現場目擊證人林○鋐於警詢之證述（見偵卷第53至55頁）、證人即現場目擊者羅○博於警詢之證述（見偵卷第59至61頁）大致相符，並有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第83至105頁）、現場監視器錄影檔案光碟及翻拍照片（見偵卷第109至113頁）、告訴人受傷倒地現場照片（見偵卷第113至114頁）、國立臺灣大學醫學院附設醫院檢附告訴人病歷紀錄（見偵卷第219至331頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。
㈡被告雖於上訴理由狀主張：本傷害案件，並非故意犯罪，而是
對方主動上前攻擊，才會出手防衛還擊等語（見本院卷第21頁）。然按刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當。若侵害已過去，或預料有侵害、而侵害尚屬未來，則其加害行為，即無防衛正當之可言（最高法院108年度台上字第2679號、112年度台上字第843號判決意旨參照）。審諸被告於警詢時供稱：其他的朋友把我們拉開，原本要離開了，結果對方持續叫囂，走到對面馬路說他是○○在地的，要打電話叫人，叫我們不要跑，我們便再度上前扭打（見偵卷第40、44頁）；於偵訊時供稱：後來告訴人被朋友拉到對面馬路，我們原本要離開了，告訴人就在對面馬路叫囂，說他是○○在地人，要我們不要離開，我們才又下車去對面馬路跟告訴人爭執等語（見偵卷第159頁），同案被告李志瑋於警詢供稱：告訴人走回亞○舞廳樓下，與他友人會合，再轉頭對我們嗆聲他在萬華有認識的人，叫我們不要走，因我跟丁志興有喝酒，就過去找告訴人理論，李政鴻也跟我們一起走過去理論等語（見偵卷第15頁），是此際被告主觀上係已意在尋釁，難認係基於防衛之意。被告復於警詢時供稱：過程中我發現傷者從隨身包包拿出不明物後，李志瑋的手便被劃傷流血，李志瑋便回車上拿刀砍傷這個傷者，我看到李志瑋手被劃傷流血，所以我返回車上拿熱熔膠條（見偵卷第40、44頁）、於偵訊時供稱：我見到李志瑋流血，我才返回車上拿熱熔膠條打告訴人等語（見偵卷第159頁)，佐以同案被告李志瑋於警詢供稱：
我見狀出手推開告訴人，這時告訴人不知從側背包拿出不明物體往我身上揮舞，我就見到我右手臂有傷口流血，這時我回頭到我車上拿取我放置在副駕駛座置物箱內露營用的小刀，拿完小刀後，往告訴人方向走過去，並持刀刺向告訴人身體等語（見偵卷第15頁)、同案被告丁志興於警詢供稱：我們3人返回車上拿武器，我拿折疊刀，李志瑋拿露營刀，李政鴻我不清楚他拿什麼，便一同衝至對面等語（見偵卷第29頁）、於偵查中供稱：李志瑋被劃傷，就衝回去拿刀，李政鴻也跟李志瑋一起回去拿東西等語（見偵卷第339頁），暨現場監視器錄影檔案光碟及翻拍照片（見偵卷第109至113頁）顯示渠等返回停於對向車道之車上拿取武器後再橫越馬路行至另一側路旁，則被告與同案被告李志瑋、丁志興既均已返回對向所乘車輛上，足見其等與告訴人已拉開相當距離，大可逕自離去現場或在車上向警報案，其等反而各自拿取刀器、熱熔膠條下車，返回告訴人所在處，以如事實欄一所示方式共同傷害告訴人，顯見被告意在以此報復、傷害與其等發生爭執之告訴人，非僅客觀上不具備排除侵害之必要性，主觀上亦非基於防衛之意思而為，實難認被告之行為係對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，與正當防衛之要件尚有不合，自無從阻卻其行為之違法性，仍應成立犯罪，被告前揭辯解尚非可採。
㈢綜上，本件事證明確，被告共同傷害犯行堪可認定，應予依法
論科。
三、法律適用㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。查被告與同案被告丁志興及李志瑋返回所乘汽車處，分別由同案被告李志瑋取出露營用刀械1支、同案被告丁志興取出摺疊刀1支，被告則取出熱熔膠條1支，三人旋返回告訴人所在處，以如事實欄一所示方式共同傷害告訴人，可見渠等已當場形成傷害告訴人之犯意聯絡，並利用彼此行為，遂行傷害目的，是被告就上開傷害犯行，與同案被告李志瑋、丁志興間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、駁回上訴之理由㈠原審以被告共同傷害犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，
審酌被告為智識正常之人，於本案前並不認識告訴人，僅因主觀上認告訴人理論態度不佳，竟與同案被告李志瑋各持兇器在人車往來要道上共同攻擊告訴人，致告訴人受有嚴重傷勢，並對現場其他民眾造成極大衝擊，嚴重敗壞社會治安，應予非難，兼衡被告犯後坦認犯行，未賠償告訴人，並於原審審理時當庭向告訴人致歉，並考量被告陳稱：國中肄業之最高學歷，現受僱做工，收入不固定，無須扶養之親屬等語（見原審審訴卷第243頁）之智識程度及家庭經濟狀況，及告訴人所受傷勢、本件糾紛起源、被告犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑9月。並說明：被告於本案犯行所持熱熔膠條1支，係供其犯罪所用之物，其自行返車持用上開兇器，應認其對之具有處分權限（見偵卷第44頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案被告之衣褲，固係其於本件犯行所穿衣物，然此非違禁物，且未替本件犯罪行為及結果施加特別助力，應認僅為犯罪證據而非屬供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑及沒收諭知亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：本傷害案件，並非故意犯罪，而是對方主
動上前攻擊，才會出手防衛還擊，被告為初犯，經過此次教訓，已了解事態的嚴重性，請予自新機會等語（見本院卷第21頁）。
㈢按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量
、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。原審參酌全案證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認被告共同傷害犯行已臻明確，並詳予論述認定之理由，被告提起上訴主張正當防衛，然被告所為與正當防衛之要件尚有不合，業經本院說明如上，此部分上訴意旨並非可採。
㈣又按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。原判決就被告本案犯行所為刑之裁量，業就其犯罪情節、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、教育程度、家庭生活與經濟狀況等量刑事由為審酌並敘明其理由，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖。從而，原審量刑，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或違法。
㈤綜上，被告以前揭情詞提起上訴指摘原判決，均無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 112 年 4 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。