臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4859號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 葉雲枝選任辯護人 邱奕澄律師
張智尹律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第670號，中華民國111年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22890號，109年度偵字第31121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉雲枝與同案被告葉日淳（本院另為判決）為父子，同案被告葉日淳為址設桃園市○○區○○路00號「○○○○大飯店」之負責人，並先後聘僱蔡○芸、LIE0-000-0ING（馬來西亞籍，中文名：劉○廷）為櫃臺人員（2人所涉妨害風化罪嫌，另經檢察官為不起訴處分）。被告葉雲枝與同案被告葉日淳明知真實姓名、年籍不詳之綽號「阿金」、「小周」、「樂樂」及「小麥」等人有媒介女子與不特定男客為性交易，竟共同基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意聯絡，自民國108年3月起，以一個房間1天租金新臺幣（下同）1,260元至1,300元不等價格出租，容留「阿金」、「小周」、「樂樂」及「小麥」等人媒介之女子在該處與不特定男客為性交易。嗣於108年8月22日晚間7時30分許，為警持臺灣桃園地方法院核發搜索票前往上址搜索，當場查獲大陸籍女子孫○君、田○屏正在該處000號房及000號房與男客范○旻及許○文進行性交易，另再查獲大陸籍女子呂○云，及泰國籍女子KON0000-00000PAS、CHO000000000-00AYA、KAN00000000-000-0000ORN、SUD0000-00NTA、ITS000000-000AYA、KUD00000000-000TAI、SIR0-0000000ANA、HOM000000-00NJA、PUE0000-00000TRA、SUD0000-000000000RIN、0000RAT、000000LAD等人（合稱泰國籍女子12人），並扣得櫃臺工作交接簿、櫃臺結帳表、住宿登記單、房客入住資料、房間明細、房間名條。因認被告葉雲枝共犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利之罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告葉雲枝共犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利之罪嫌，係以被告葉雲枝之供述；同案被告葉日淳之供述；證人蔡○芸之供證；證人LIE0-000-0ING之供證；證人范○旻、許○文、鄭○傑、泰國籍女子12人、田○屏、孫○君、呂○云、吳○慧之證述；桃園市政府109年10月20日府經登字第1090265024號函文暨所附商業登記抄本、櫃檯工作交接簿3本、櫃檯結帳表、手機對話紀錄翻拍畫面為其論據。
四、訊據被告葉雲枝否認有何意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利犯行，辯稱：我不認識「阿金」等人，我是飯店的董事長，一星期會去看有無重大的修繕1、2次，關於櫃台的作業、客房的安排、內務的管理，都是同案被告葉日淳負責的。我沒有加入櫃台的群組，我也不曉得櫃台工作交接簿的內容，我也不會操作櫃台的電腦，只有一星期去飯店看生意好不好而已，其他的我都一律不知道等語。
五、經查：㈠依據證人范○旻、許○文、鄭○傑之證述內容（見桃檢108年度
偵字第22890號卷《下稱偵22890卷》一第73至78、79至85、87至92頁），僅能證明證人范○旻以通訊軟體LINE聯繫性交易業者，經告知前往○○○○大飯店000號房與花名「○○」即中國籍女子孫○君進行性交易；證人許○文以通訊軟體LINE聯繫性交易業者，經告知前往○○○○大飯店000號房與花名「○○」即中國籍女子田○屏進行性交易；證人鄭○傑以通訊軟體LINE聯繫性交易業者，經告知前往○○○○大飯店000號房，準備與泰國籍女子進行性交易等事實。
㈡觀諸證人即泰國籍女子12人之證詞（見偵22890卷一第93至97
、99至103、133至138、139至143、145至150、151至156、157至162、163至168、169至173、175至180、181至186、187至192、251至253、255至257、259至261頁），僅能證明證人即泰國籍女子12人到臺灣從事性交易，並入住○○○○大飯店，房間內保險套、潤滑液等性交易用品，係由飯店準備等事實。
㈢依據證人田○屏（見偵22890卷一第115至120、297至299頁）
、證人孫○君（見偵22890卷一第121至126、297至299頁）、證人呂○云（見偵22890卷一第127至131頁）等人之證述內容，係證明其等與「阿金」聯絡後，到臺灣從事性交易，抵達○○○○大飯店，有跟櫃臺說阿金開好房間，分別為000、000、000號房，其等與客人完成性交易並收取金錢，留取自己的部分，其他的寄放在櫃臺，說是阿金寄放，而證人3人為警查獲時，正在進行性交易等事實。
㈣桃園市政府109年10月20日府經登字第1090265024號函文暨所
附商業登記抄本、櫃檯工作交接簿3本、櫃檯結帳表等證據，係證明被告葉雲枝自105年12月23日擔任○○○○大飯店負責人，於同年月28日起，由同案被告葉日淳擔任負責人；自107年5月起，年籍不詳之綽號「阿金」、「小周」「樂樂」、「小麥」之人訂房之紀錄，並為前開大陸籍、泰國籍女子陸續以預付房費方式預訂房間等事實。
㈤雖同案被告葉日淳稱「葉董」即為被告葉雲枝，及證人蔡○芸
、LIE0-000-0ING、吳○慧證稱：依被告葉雲枝、同案被告葉日淳之指示從事櫃臺工作等事實。惟查：
⒈證人吳○慧係證稱：由同案被告葉日淳以簡訊表示警察最近
比較常來飯店等語（見偵22890卷一第419至423頁），此部分並非被告葉雲枝指示之情節。
⒉證人蔡○芸及LIE0-000-0ING均未證述被告葉雲枝有插手○○○
○大飯店與「阿金」等人之互動；核與同案被告葉日淳亦供稱：「阿金」等人有找過我，都是我在跟他們接洽等語相符（見原審卷二第31頁）。
⒊觀諸櫃臺人員之LINE群組內容，可知發送訊息、下指示之
人，均為「葉經理」即同案被告葉日淳（見偵22890卷一第203至206頁）。雖內容有「如遇警察來，馬上通知經理或葉董」等語（見偵22890卷一第205頁下方），仍未見被告葉雲枝在上開LINE群組內曾經發送或指示任何內容。
⒋參諸○○○○大飯店櫃檯工作交接簿所載，就涉及與「阿金」
等人事務之處理，多由同案被告葉日淳負責，少見有被告葉雲枝介入之情形，是被告葉雲枝就意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利部分，與同案被告葉日淳間有無犯意聯絡或行為分擔，尚非無疑。
六、此外，95年7月1日修正前，刑法第231條第2項是以常業犯規範，意即多次觸犯刑法第231條第1項之罪，本質上是各自獨立評價的數罪，因而以常業犯立法，明白揭示此類犯行並非法定總括評價的集合犯；況且，刑法修正已刪除第56條連續犯，同時刪除刑法第231條第2項常業犯規定，立法目的就是將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果的原貌。因此，多次意圖容留性交或猥褻以營利的行為，自應依實際行為次數，一罪一罰（最高法院109年度台上字第459號判決參照）。又刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅以一罪論；至於容留、媒介「不同女子」為性交易行為部分，其行為之時間、地點明顯可以區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院109年度台上字第4531號判決參照）。準此，檢察官起訴被告葉雲枝之犯罪事實，自應明確指明被告葉雲枝意圖使本案哪一位女子與他人為性交行為，而容留以營利之犯罪事實，其與同案被告葉日淳間，究竟關於何犯行具有犯意聯絡或行為分擔、共犯幾次犯行等具體、明確之犯罪事實及證據，然遍觀本案起訴之犯罪事實及卷證資料，此部分均付之闕如，顯然檢察官未盡舉證之責任，並不足以使本院形成被告葉雲枝有罪之確信，本於「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，自應為被告葉雲枝有利之認定，而諭知被告葉雲枝無罪之判決。
七、駁回上訴之理由㈠原審因認被告葉雲枝被訴意圖使女子與他人為性交之行為而
容留以營利罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。
㈡檢察官上訴略以：
⒈被告葉雲枝為同案被告葉日淳之父親，為○○○○大飯店之總
經理，負責該飯店之内務管理和業務推展，有被告葉雲枝於偵查中之陳述可稽（見偵22890卷一第333頁）；另證人蔡○芸於原審證稱：「被告葉雲枝及葉日淳對我們來說都是老闆，他們當時在群組都會固定下達指示」、「假日實際在現場負責管理的是葉雲枝」、「葉董就是指葉雲枝」等語（見原審卷二第89、91、102頁）。堪認被告葉雲枝與同案被告葉日淳均為○○○○大飯店實際負責人。
⒉又證人蔡○芸於原審證稱：「平常有關住宿房客之相關事宜
、現場房務之工作及處理，比較多是葉日淳交代，但是葉雲枝也會干涉」、「葉雲枝及葉日淳都叫我們不要問不要管，要我們按照他們的指示就對」（見原審卷二第91、94頁）。另觀諸卷內之通訊軟體LINE對話群組所示「葉董交代阿海，即日起改名為小倫」（見偵22890卷一第204頁）、飯店櫃台交接簿記載「葉董交代…盡量不要讓檢查員上樓…住宿資料作業依計畫掩蓋」、「葉董交代4/10有團，已排房可是會跟妹卡住，那天讓妹換房…排妹房要看大表」（見偵22890卷二第68、152頁）。顯已足認被告葉雲枝不僅認識應召集團之人，亦在其所經營之飯店內，系統化管理應召女子之住房事宜，更指示櫃台人員躲避查緝，被告葉雲枝所辯實不足採信。而被告葉雲枝意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行，依上述卷內之證據所示，極為明確，原審判決卻認本案之現有證據，尚不足形成被告葉雲枝有罪之確信而判決無罪，稍嫌速斷，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷等語。
㈢經查：
⒈按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項
規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例參照）。
⒊檢察官指訴被告葉雲枝認識應召集團之人，在其所經營之
飯店內，系統化管理應召女子之住房事宜，更指示櫃台人員躲避查緝，被告所辯實不足採信乙節。然檢察官始終未舉證證明被告葉雲枝意圖使本案哪一位女子與他人為性交行為，而容留以營利之犯罪事實，其與同案被告葉日淳間，究竟關於何犯行具有犯意聯絡或行為分擔、共犯幾次犯行等具體、明確之犯罪事實，顯然未盡舉證之責任，泛以被告葉雲枝與同案被告葉日淳之父子關係、證人蔡○芸之證詞、通訊軟體LINE對話群組訊息、飯店櫃台交接簿記載等上開內容，直指被告葉雲枝所辯不足採信，尚乏積極證據證明被告葉雲枝共犯之明確犯罪事實及罪數。
㈣此外，檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證
裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告葉雲枝涉有意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利犯行，檢察官亦未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官劉哲名提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭威翔中 華 民 國 112 年 3 月 31 日