臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4866號上 訴 人即 被 告 葉咨甫選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師上 訴 人即 被 告 黃民甄
陳宜韵共 同選任辯護人 陳筱屏律師上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1143號，中華民國111年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第19332、19333號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於葉咨甫之科刑、沒收部分，黃民甄、陳宜韵之科刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，葉咨甫、黃民甄、陳宜韵各處如附表本院宣告刑欄所示之刑。
葉咨甫、黃民甄、陳宜韵均緩刑貳年。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵提起第二審上訴，被告葉咨甫明示僅就原判決之量刑及沒收提起上訴，被告黃民甄、陳宜韵明示僅就原判決之量刑提起上訴（本院卷第301頁），依前揭說明，本院僅就原審判決關於被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵之量刑及被告葉咨甫沒收犯罪所得部分妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名部分，均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑、沒收妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：
㈠犯罪事實：
葉咨甫、陳宜韵、黃民甄於民國106年間均受雇於輝能科技股份有限公司（下稱輝能公司，址設桃園市○○區○○○路000號），葉咨甫、黃民甄均任職專利工程師，陳宜韵則為專利部門經理，亦為葉咨甫、黃民甄之直屬主管，而其等分別為下列行為：
⒈葉咨甫及陳宜韵均明知輝能公司代表人兼總經理楊思枬並未
同意葉咨甫至美國參加由財團法人磐安智慧財產教育基金會（下稱磐安基金會）所辦理106年度跨領域科技管理與智財運用國際人才培訓計畫之國外培訓課程，竟共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由葉咨甫於106年4月24日起至106年5月10日間之某時，在磐安基金會之「人員所屬組織機構派訓同意書」之派訓人員欄位上簽章，並填寫其個人資料，以及在組織機構欄位、統一編號欄位填寫輝能公司資訊，復由陳宜韵在該派訓同意書之代表人欄位上簽章，以虛偽表示輝能公司代表人同意該公司所屬人員葉咨甫參加該人才培訓計畫之國外培訓課程，嗣由葉咨甫提出該派訓同意書予磐安基金會行使之，足以生損害於磐安基金會甄選學員至美國參加培訓課程及輝能公司對其員工出勤管理之正確性。
⒉葉咨甫為到美國參加上開由磐安基金會於106年7月12日至27
日辦理之106年度跨領域科技管理與智財運用國際人才培訓計畫之國外培訓課程，乃於106年7月8日出境，至同年月30日始入境，而黃民甄、陳宜韵及某不詳輝能公司員工均明知葉咨甫於106年7月8日起至同年月30日之期間未在我國境內，亦未經輝能公司代表人兼總經理楊思枬同意其出國參加前開培訓課程，復未完成請假手續，葉咨甫、黃民甄、陳宜韵及某不詳輝能公司員工竟共同意圖為葉咨甫、黃民甄之不法所有，基於行使偽造準私文書及三人以上犯詐欺取財之接續犯意聯絡，由葉咨甫於106年7月8日出境前某時，將其用於刷上班簽到、下班簽退之輝能公司磁卡（下稱差勤卡）交予黃民甄，由黃民甄接續於葉咨甫出國期間之106年7月10日至14日（同年7月10日、11日部分，業經公訴檢察官陳明為起訴效力所及之犯罪事實）、17日、18日、20日至21日、24日之上、下班時段替葉咨甫刷卡，製作葉咨甫不實之上班簽到、下班簽退之電磁紀錄，嗣因黃民甄於106年7月25日出境而將葉咨甫及其本人之差勤卡一併交予陳宜韵，續由陳宜韵於106年7月25日至27日之上、下班時段替葉咨甫及黃民甄刷卡，製作葉咨甫、黃民甄不實之上班簽到、下班簽退之電磁紀錄，並由某不詳輝能公司員工依葉咨甫指示於106年7月27日在輝能公司內使用葉咨甫之輝能公司員工帳號、密碼登入差勤系統，為葉咨甫申請其於106年7月25日及26日各加班0.5、1.5小時，復由葉咨甫於106年7月31日自行登入差勤系統申請其於106年7月18日加班0.5小時，製作葉咨甫不實之加班電磁紀錄，陳宜韵則接續於106年7月27日、31日核准葉咨甫之前開加班申請，而向輝能公司人資部門員工行使，致該公司人資部門員工陷於錯誤，於結算葉咨甫之106年7月份工作時數及加班時數，以及黃民甄之106年7月份工作時數時，誤認葉咨甫於106年7月10日至14日、17日、18日、20日至21日、24日至27日，黃民甄於106年7月25日至27日均有正常出勤，且葉咨甫有於106年7月18日、25日及26日加班，經計算葉咨甫未正常出勤之工作時數薪資共新臺幣（下同）2萬1,462元、未加班時數之加班費532元，合計2萬1,994元，輝能公司乃據此於106年8月4日給付葉咨甫106年7月份薪資，葉咨甫因此詐得2萬1,994元，而黃民甄亦因此詐得106年7月25日至27日共3日之薪資（此部分金額，因未據輝能公司提起告訴，亦未提出黃民甄之薪資相關證據，致無法計算），均足以生損害於輝能公司給付員工薪資及加班費之正確性。嗣經輝能公司員工向總經理楊思枬檢舉，該公司即就葉咨甫、陳宜韵及黃民甄之差勤資料進行查核，始悉上情。
㈡所犯罪名：
⒈犯罪事實㈠⒈部分：
⑴核被告葉咨甫、陳宜韵所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。
⑵被告葉咨甫、陳宜韵所為業務登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑶被告葉咨甫、陳宜韵就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒉犯罪事實㈠⒉部分：
⑴被告葉咨甫偽造不實簽到、簽退、加班之電磁紀錄，詐得薪
資及加班費，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪、第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；被告黃民甄偽造被告葉咨甫及其本人不實簽到、簽退之電磁紀錄，使被告葉咨甫詐得薪資，及其本人詐得3日薪資，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪、第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、第339條第1項之詐欺取財罪；被告陳宜韵偽造被告葉咨甫不實簽到、簽退及加班之電磁紀錄，使被告葉咨甫詐得薪資及加班費，又偽造被告黃民甄不實簽到、簽退之電磁紀錄，使被告黃民甄詐得3日薪資，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪、第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、第339條第1項之詐欺取財罪。
⑵被告葉咨甫、陳宜韵、黃民甄偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑶被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵就被告葉咨甫詐得薪資部分，
被告葉咨甫、陳宜韵、某不詳輝能公司員工就被告葉咨甫詐得加班費部分，被告黃民甄、陳宜韵就被告黃民甄詐得3日薪資部分，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。⑷被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵所為行使偽造準私文書及三人
以上共同詐欺取財犯行，被告黃民甄、陳宜韵所為詐欺取財犯行，各係於密切接近之時間、地點，出於同一目的所為，侵害輝能公司之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。
⑸被告葉咨甫偽造不實簽到、簽退及加班之電磁紀錄，因而詐
得薪資及加班費，係以一行為觸犯行使偽造準私文書及三人以上共同詐欺取財二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告黃民甄偽造被告葉咨甫及其本人不實簽到、簽退之電磁紀錄，使被告葉咨甫詐得薪資，及其本人詐得3日薪資，係以一行為觸犯行使偽造準私文書、三人以上共同詐欺取財及詐欺取財三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告陳宜韵偽造被告葉咨甫不實簽到、簽退及加班之電磁紀錄，使被告葉咨甫詐得薪資及加班費，又偽造被告黃民甄不實簽到、簽退之電磁紀錄，使被告黃民甄詐得3日薪資，係以一行為觸犯行使偽造準私文書、三人以上共同詐欺取財及詐欺取財三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
⒊被告葉咨甫、陳宜韵就犯罪事實㈠⒈所犯行使業務登載不實文
書罪，及就犯罪事實㈠⒉所犯三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。刑法三人以上共同犯詐欺取財罪之立法意旨，係以詐欺犯罪趨於集團化、組織化，多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，造成廣大民眾受騙，與傳統犯罪型態有別，惡性較單一個人行使詐術為重，故有加重處罰之必要，而將法定刑提高至1年以上7年以下有期徒刑。惟被告葉咨甫、陳宜韵、黃民甄就犯罪事實㈠⒉部分，雖係三人以上共同犯詐欺取財罪，然其手法係由被告黃民甄、陳宜韵偽造被告葉咨甫不實簽到、簽退、加班之電磁紀錄，復由被告陳宜韵核准其加班申請，以訛詐輝能公司，使被告葉咨甫得於參加培訓課程之際，取得培訓期間之薪資、加班費，圖謀私利，與集團化、組織化之詐欺犯罪規模有別，考量被告葉咨甫參與培訓課程旨在充實專業能力，有助於日後工作表現，被告黃民甄、陳宜韵基於同事、主管情誼，相互合作使被告葉咨甫取得培訓期間薪資、加班費，數額非鉅，惡性尚非重大，依其等犯罪情節，縱科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告葉咨甫、陳宜韵、黃民甄所犯三人以上共同詐欺取財罪，均減輕其刑。
四、撤銷改判及量刑審酌事由：㈠原審以被告葉咨甫犯行使業務登載不實文書罪、行使偽造準
私文書罪、三人以上共同詐欺取財罪，被告陳宜韵犯行使業務登載不實文書罪、行使偽造準私文書罪、三人以上共同詐欺取財罪、詐欺取財罪，被告黃民甄犯行使偽造準私文書罪、三人以上共同詐欺取財罪、詐欺取財罪，事證明確，予以論罪，其科刑固非無見。惟被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵於本院審理時均坦承犯行，並與輝能公司達成和解，被告葉咨甫已履行和解內容，賠償損害，有本院和解筆錄附卷可資佐證（本院卷第323、324頁），原審未及審酌而為量刑，及對被告葉咨甫諭知沒收、追徵其犯罪所得，容有未合。
㈡從而，被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵以原審量刑過重，及被
告葉咨甫以原審沒收犯罪所得為不當，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告葉咨甫科刑、沒收部分，及被告黃民甄、陳宜韵科刑部分撤銷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告葉咨甫、黃民甄、陳宜
韵各為博士肄業、大學畢業（本院卷第151、157、163頁），具有相當之智識程度，其等受僱輝能公司，本應克盡職責，發揮所長，被告葉咨甫明知未得輝能公司總經理楊思枬同意至國外受訓，竟與被告陳宜韵共同作成不實之人員所屬組織機構派訓同意書，足生損害於磐安基金會甄選培訓學員及輝能公司對員工出勤管理之正確性，被告黃民甄明知上情，為使被告葉咨甫培訓期間仍可取得薪資，與被告陳宜韵共同代刷被告葉咨甫之差勤卡偽造不實電磁紀錄，被告葉咨甫、陳宜韵復偽以不實加班紀錄，使被告葉咨甫詐得薪資2萬1462元及加班費532元，被告黃民甄、陳宜韵又以相同手法使被告黃民甄詐得不假出國期間3日之薪資，悖於誠信原則，所為非是，應予非難，兼衡被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵之素行、犯罪之動機、目的、手段，被告三人涉案情節、參與程度、所獲利益，及其等於本院審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第312頁），暨被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵於本院審理時均坦承犯行，並與輝能公司達成和解，獲輝能公司諒解，表達不再追究之意（本院卷第313頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項（附表本院宣告刑欄）所示之刑，被告葉咨甫、陳宜韵所犯行使業務登載不實文書罪部分，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
㈣被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵前均未曾因故意犯罪受有期徒
刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第117至122頁），因一時失慮，偶罹刑章，於本院審理時均坦承錯誤，應已反躬自省，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵業與輝能公司達成和解，積極彌補損害，復念被告三人正值壯年，學有專長，仍有可為，倘令其等入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，以刑事法律制裁本即屬最後手段性，本院量處之刑度應已足使被告等人戒慎自律，因認對被告葉咨甫、黃民甄、陳宜韵宣告之刑均以暫不執行為適當，各予宣告緩刑2年，以勵自新。㈤被告葉咨甫詐取薪資2萬1462元、加班費532元，為其犯罪所得，然被告葉咨甫與輝能公司達成和解，支付輝能公司2萬6000元，已逾前開犯罪所得，應認已合法發還，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
行使業務登載不實文書罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 112 年 3 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表編號 犯罪事實 原判決主文 本院宣告刑 1 犯罪事實㈠⒈ 葉咨甫共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 葉咨甫處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 陳宜韵共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 陳宜韵處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 犯罪事實㈠⒉ 葉咨甫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬壹仟玖佰玖拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 葉咨甫處有期徒刑捌月。 黃民甄犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 黃民甄處有期徒刑柒月。 陳宜韵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 陳宜韵處有期徒刑陸月。