臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4009號上 訴 人即 被 告 陳孟佑指定辯護人 邱煒翔律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第135號，中華民國111年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第349號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案如附表甲編號1、10、20-1、22所示之物，均沒收銷燬；另扣案如附表甲編號2至9、11、13至15、17至19、20-2、21、23所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、陳孟佑明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、製造，於民國108年10月10日某時，向綽號「文哥」（真實姓名年籍不詳）之人購買第二級毒品大麻供己施用，嗣從大麻中取出大麻種子，為供己施用，基於製造第二級毒品大麻之犯意，自110年1月間某日起，在位於基隆市○○區○○街000號5樓之住處內，先將大麻種子培育發芽成大麻植株後，再將大麻植株移入室內盆栽，並架設計時器、燈具，施以人工光照、肥料以栽種大麻植株，待大麻植株成熟後，即將之採收且以除濕機使之乾燥，製成可供人施用之大麻菸草及菸花，以此方式製造第二級毒品大麻既遂。嗣警方接獲薄秀月檢舉（即陳孟佑之同居人之母），於110年12月20日下午4時55分許，員警偕同薄秀月至陳孟佑上址住所調查，復經陳孟佑同意搜索，當場扣得如附表甲編號1至11、13至15、17至23所示之物，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告陳孟佑於犯罪事實一所載時、地，以犯罪事實
一所載方式，製造第二級毒品大麻既遂之事實，業經證人即屋主薄秀月於警詢中檢舉在卷（見基檢111年度偵字第349號卷《下稱偵349卷》第33至37頁）；證人即被告同居人張雅慧於警詢中（見偵349卷第39至45頁）、證人即員警李國彰於原審具結證述（見原審卷第249至257頁）查獲大麻過程在卷可查。
㈡並有自願受搜索同意書（受搜索人：陳孟佑）、基隆市警察
局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、扣押物照片、勘察採證同意書（見偵349卷第51至67頁）；扣案物品、現場、大麻植株、其他工具等照片（見偵349卷第71至159、213至249、263至301頁）；基隆市警察局現場勘察報告（含勘察報告、現場勘察照片75張、刑案現場示意圖）（見原審卷第23至111頁）附卷可稽。
㈢且有附表甲編號1至11、13至15、17至23所示之物扣案可資佐
證。經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果：⑴查扣之附表甲編號1及編號20-1之植株共183株，送驗前誤載為188株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣17株檢驗均含第二級毒品大麻成分。⑵查扣之附表甲編號10（含原判決附表編號10、12、16）之大麻花共13包，送驗前誤載為9包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重379.42公克（驗餘淨重378.73公克，空包裝總重170.64公克）。⑶查扣之附表甲編號22之大麻葉1包，檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重789.90公克（驗餘淨重789.16公克，空包裝總重614.96公克）。⑷另有送驗成熟莖檢品5包，送驗前未予登載，非屬第二級毒品大麻，不予檢驗等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室111 年2 月17日調科壹字第11123002680號鑑定書在卷可憑（見偵349卷第251至252頁）。
㈣另據被告於警詢、偵訊及原審、本院坦認在卷（見偵349卷第
19至32、179至181頁，原審卷第166頁，本院卷第71、93頁），是認被告之任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪㈠⑴按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二
級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。⑵次按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號、108年度台上字第1060號判決意旨參照）。
㈡查本案被告成功育成大麻植株，並待大麻植株成熟後，即將
之採收後以除濕機使其乾燥，製成可供人施用之菸草及菸花，已以人為方式加工施以助力，使之達於可供人施用之程度，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。其製造第二級毒品大麻前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻等低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。又其製造後持有大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。㈢被告自110年1月間起至110年12月20日為警查獲止，在其上開
住所，接續栽種大麻植株並經採收、乾燥等加工，繼而製成可供人施用之大麻菸草及菸花，係於密接之時、地實施，侵害同一法益，係基於同一犯意之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，論以一罪。
㈣適用毒品危害防制條例第17條第2項規定
⒈按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
⒉查被告為本案製造第二級毒品犯行，其於警詢、偵訊及原
審、本院之歷次審判中均自白犯罪（見偵349卷第19至32、179至181頁，原審卷第166頁，本院卷第71、93頁），是依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、被告及其辯護人認：依據證人薄秀月之警詢筆錄，其未親見被告種植大麻，僅係聽聞10歲孫子所言，而警方收到證人薄秀月之檢舉時，並無其他客觀證據，警方係基於「單純主觀上之懷疑」至現場調查，被告主動向到場員警坦承栽種大麻，並同意搜索，符合刑法第62條前段之自首、減輕其刑規定乙節。經查：
㈠按刑法第62條之自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克
當之，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自承犯罪，並接受裁判為要件。而所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵（調）查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。且發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之全部內容為必要，亦不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬發覺（最高法院111年台上字第1877號、第2887號判決意旨參照）。
㈡證人薄秀月於警詢中證述：我要檢舉我女婿即被告種植大麻
，犯罪地點在基隆市○○區○○街000號5樓，我是聽我孫子告訴我的，我知道誣告他人是違法的，我願意帶同警方到現場查看等語（見偵349卷第33至37頁）。
㈢證人即員警李國彰於原審具結證稱：薄秀月於110年12月20日
至派出所檢舉當下，是由我受理，她說要檢舉她女婿（即被告）在家裡種大麻，我問她怎麼知道的，她回我是她11歲的孫子跟她說的，她自己沒有親眼看到，我就問她與被告間感情如何，她說感情不好，被告都是靠她女兒養，吃軟飯，我還問她為什麼要檢舉親人，她說被告住處實際上是她所有，她怕影響到她自己，害她變共犯，我原本也想說薄秀月是不是要挾怨報復，所以我告訴她如果故意為不實檢舉，會有誣告罪責，她還是堅持要檢舉，並願意陪同我們一起到被告住處查緝，且她又是很明確的指出「被告」這個人在家裡「種大麻」，當下我就認為被告「可能真的」有在種植大麻，因此我偕同另1名員警及薄秀月一起到被告住處調查。到了被告住處門口，薄秀月有鑰匙，由她開門後，我們一起進入該房屋的前陽台，我就看到被告坐在客廳，我問被告薄秀月是不是你岳母？他說是，我又問薄秀月檢舉你種大麻，有無此事？他也承認，我立即告訴他你承認自己種植大麻，是否同意我們執行搜索，他說不同意，我只好告訴他你已坦承犯罪，你離開我的視線很可能會滅證，我現在要請示檢察官要不要發動緊急搜索，他回說他想要打電話，我跟他說可以，他就在客廳打電話，他實際打給誰、說什麼我都聽不見，他掛電話後，跟我說他同意搜索，並稱他在房間內種大麻，他隨即帶我進入房間，我就當場查獲他種植大麻，我接著問他既然有種，有沒有成品或半成品？他亦主動交出一些烘乾的成品，我確認被告有種植大麻之行為後，怕他會反抗或滅證，趕緊叫來警力支援等語（見原審卷第250至257頁）。㈣互核上開證人薄秀月、李國彰證述相符，又證人李國彰身為
執法之員警，當無構陷被告之必要，其等之證言應堪採信。是以，員警李國彰至被告住處調查前，已依證人薄秀月之檢舉，知悉證人薄秀月為被告之親人，仍甘冒誣告罪責之險，甚至願意陪同警方一起至現場查看等情，而建立行為人（即被告）與具體案件（即在家裡種植大麻）之間直接、明確及緊密之關聯，縱員警李國彰對於被告製毒之確切數量、方法、種植於被告住處之何處等細節未明確知悉，亦不影響該有偵查犯罪之人員已經有確切之根據，就被告製毒之犯罪有合理懷疑而已發覺其犯罪行為之認定。亦即，依證人薄秀月之檢舉及前開佐證薄秀月憑信性之情況證據等，已足使員警李國彰有確切之根據，得合理懷疑被告涉犯製造第二級毒品之罪嫌，是以，被告為本案犯行，並未符合刑法第62條自首、減刑之規定。至被告於員警李國彰到場調查時，供認製造第二級毒品犯行，並同意搜索，其自白犯行與自首之要件不符，被告及辯護人上開所指，要非可採，併此敘明。
四、本案適用刑法第59條規定㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
㈡經查：被告為本案製造第二級毒品大麻之犯行，惟其種植地
點為自家住處內，雖植株數量非微少，仍與大量、專業種植有別；又被告自陳其因曾酗酒產生胰臟炎等病痛，製成之大麻僅係供自身舒緩病症等語，並提出相關病歷資料、診斷證明書為佐（見原審卷第189至205頁），雖其未循正當管道就醫治療固有不當，惟論其惡性難謂重大不赦；且無證據顯示被告將大麻成品販賣或轉讓他人，對社會治安及國民健康之危害明顯較小；復斟酌被告於員警未持搜索票之情況下，即願坦承犯行，主動取出相關證物與警扣案，足徵其悔悟之意，因認就本案製造第二級毒品犯行，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒刑5年，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之憾，依刑法第59條規定，酌減其刑。
參、駁回上訴之理由（關於罪刑部分）原審因認被告製造第二級毒品大麻犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第59條等規定，並審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，製造第二級毒品大麻，所為實值非難；兼衡其上述於員警到場時即坦承犯行並同意搜索之犯後態度、5年內無其他刑事犯罪紀錄之素行（有本院被告前案紀錄表在卷可查）、製造毒品之種類及數量；暨考量其於審理中自述學歷為大學肄業，從事抽水站工作，已婚，有1名未成年子女須扶養，家庭經濟狀況貧困等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，是認原判決關於罪刑部分應予維持。被告上訴意旨猶執前詞主張應適用刑法第62條前段之自首、減輕其刑之規定，為無理由，此部分應予駁回。
肆、撤銷改判之理由（關於沒收部分）
一、原審依法宣告沒收銷燬、沒收扣案物，固非無見，惟查：㈠扣案之附表甲編號1及編號20-1之植株共183株，送驗前誤載
為188株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣17株檢驗均含第二級毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均諭知沒收銷燬之。原判決誤認為：扣案如其附表編號1、20-1所示之物，分別為大麻植株或成熟莖，經隨機抽樣檢定大麻植株後，雖均含第二級毒品大麻成分，惟因尚未加工製造成易於施用之製品，性質上僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚難認係第二級毒品大麻，既經被告供承係供製造第二級毒品大麻所用之物，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收等情，自有適用法則之不當。
㈡扣案之附表甲編號10（即原判決附表編號10、12、16）之大
麻花共13包，送驗前誤載為9包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，原判決宣告沒收銷燬其附表編號10、12、16之大麻花共9包，亦有違誤。
㈢本案另有查扣附表甲編號20-2之培養盒17個、附表甲編號23
之花盆13組，有基隆市警察局第三分局扣押物品清單（其他工具等）編號20、21登載在卷（見偵349卷第255頁），並有扣案物照片可資佐證（見偵349卷301頁），原判決漏未宣告沒收之，亦有未洽。
二、本案被告指摘原判決罪刑而提起上訴，雖無理由，惟原判決關於沒收之宣告，既有上開可議之處，自應由本院關於沒收部分予以撤銷改判。
三、沒收部分㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
經查：扣案如附表甲編號1、10、20-1、22所示之物，經送驗後，均檢出含有第二級毒品大麻成分，已如前述，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，另附表編號10、22之大麻包裝袋、盒，因無法完全析離毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至取樣鑑驗而耗失部分，自無從宣告沒收銷燬之，併此說明。
㈡按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：扣案如附表甲編號2至9、11、13至15、17至19、20-2、
21、23所示之物，均供被告為本案製造第二級毒品大麻所用，業據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
伍、被告及辯護人請求本院給予被告緩刑之宣告乙節，經查：
一、按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。
二、雖被告5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其為本案犯行，縱經本院依前開規定減輕、酌減其刑後，最低宣告刑仍為有期徒刑2年6月，與刑法第74條第1項所定需受2年以下有期徒刑之要件不符，自不得為緩刑之宣告，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳欣恩提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 111 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【附表甲】：
編號 品名 數量 扣案物品清單 鑑定結果 1 大麻植株 13株 基隆市警察局第三分局110年12月21日大麻植株之扣押物品清單（下稱第1份清單，見偵349卷第201至205頁）編號1至13 送驗植株檢品183株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣17株檢驗均含第二級毒品大麻成分。 2 魔帶 1批 基隆市警察局第三分局110年12月20日其他工具之扣押物品清單（下稱第2份清單，見偵349卷第253至255頁）編號1 3 定時器 2個 第2份清單編號2 4 棚架 4組 第2份清單編號3 5 生長燈 2組 第2份清單編號4、5 6 濕度計 2個 第2份清單編號6 7 除濕機 1台 第2份清單編號7 8 營養液 2瓶 第2份清單編號8 9 酸鹼調節液 1批 第2份清單編號9 10 乾燥大麻花 13包 第1份清單編號14、15、16誤載為9包，應予更正） （含原判決附表編號10、12、16） 送驗煙草檢品13包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重379.42公克（驗餘淨重378.73公克，空包裝總重170.64公克）。 11 PH檢測機 5台 第2份清單編號10、13 12 13 肥料 1批 第2份清單編號11 14 剪刀 3支 第2份清單編號12 15 菸斗 3個 第2份清單編號14、15 16 17 研磨器 1個 第2份清單編號16 18 肥料 1罐 第2份清單編號17 19 滴管 2件 第2份清單編號18 20-1 插枝幼苗 170棵 第1份清單編號17至33（誤計為175顆，應予更正） 同編號1之鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分。 20-2 培養盒 17盒 第2份清單編號20 （培養編號20-1所用） 21 培養燈 1個 第2份清單編號19 22 大麻葉 1包 第1份清單編號34 送驗煙草檢品1包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重789.90公克（驗餘淨重789.16公克，空包裝總重614.96公克）。 23 花盆 13組 第2份清單編號21 （種植編號1所用）