臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4022號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁敏如選任辯護人 談虎律師
王怡婷律師被 告 劉天祥選任辯護人 林宗憲律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第241號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵續一字第21號、110年度偵字第1110號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉天祥、丁敏如有罪部分均撤銷。
劉天祥犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，共肆罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁敏如被訴利用不正方法致台實實業股份有限公司95、96、99、100年度財務報表發生不實結果部分均無罪。
劉天祥、丁敏如被訴利用不正方法致台實實業股份有限公司94年度財務報表發生不實結果部分均免訴。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、劉天祥於民國91年至101年（起訴書誤載為102年，應予更正）期間擔任臺北市○○區○○○路0段00號6樓之台實實業股份有限公司（下稱台實公司）董事長，為商業會計法第4條所定商業負責人，其明知台實公司於94年8月30日至同年11月10日期間，並未採購如附表一所示，合計新臺幣（下同）242萬9,231元用品及設備，竟基於違反商業會計法之犯意，要求出售用品及設備之相關營業人，開立以台實公司為買受人之如附表二所示之發票，再指示其秘書連育秀寄送至吳餘華記帳士事務所，使該事務所不知情之人員依此不實事項，填製台實公司94年之支出傳票並登載於財產目錄，分別於95年、96年、99年、100年列入台實公司財產目錄、記入總分類帳（分類帳），並按年記入台實公司資產負債表之生財器具、裝修設備及提列累計折舊於損益表（起訴書漏載上開財務報表，應予補充），致台實公司之95年度、96年度、99年度、100年度之上開財務報表發生不實之結果（劉天祥被訴97及98年度違反商業會計法部分，業經原審判決免訴確定；94年度違反商業會計法部分罹於追訴權時效，詳如後述免訴部分）。
二、案經台實公司訴請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。本案上訴人即檢察官、被告丁敏如不服原判決，提起上訴，依檢察官上訴書、被告丁敏如上訴狀所載及其等於本院審理時所述（見本院卷第234頁），檢察官係就原判決被告2人有罪部分及被告劉天祥無罪部分提起上訴，被告丁敏如係就原審判決其有罪部分提起上訴，故本案上訴範圍僅限於原判決被告2人有罪部分及被告劉天祥無罪部分，其餘部分（即原判決關於被告劉天祥、丁敏如被訴97及98年度違反商業會計法免訴部分）則不在本院審判範圍內。
貳、被告劉天祥有罪部分（即劉天祥95、96、99、100年度違反商業會計法部分）：
一、證據能力之說明：本案據以認定被告劉天祥犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告劉天祥及其辯護人在本院準備程序時均同意其證據能力（見本院卷第155至164頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。至被告劉天祥及其辯護人雖爭執證人即同案被告丁敏如於109年9月2日偵訊時陳述之證據能力（見本院卷第159頁），惟該部分未據本院引為認定被告劉天祥犯罪之積極證據，爰不贅述其證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告劉天祥於原審及本院審理時坦承不
諱（見110訴241卷1-1第202頁、本院卷第248頁），核與證人即台實公司會計助理陳智琦於警詢、偵訊及原審審理之證述（見109偵續一21卷㈠第299至301、333至337頁、109偵續一21卷㈡第97至98頁、110訴241卷1-1第12至48頁）、證人即台實公司代表人高光治於偵訊及原審審理時之證述（見109偵續一21卷㈡第95至96頁、110訴241卷1-1第79至102頁）、證人即記帳士吳餘華於偵訊及原審審理時之證述（見107偵1360卷㈡第129至133頁；109偵續一21卷㈡第77至89、95至99頁、110訴241卷1-1第103至122頁）、證人即會計師劉幗男於偵訊時之證述情節大致相符（見109偵續一21卷㈡第48至49頁），復有：⒈以台實公司名義購買資產之現金支出傳票影本（見107偵1360卷㈡第65至75頁）；⒉劉天祥之住宅裝修報價單、支票、訂單及顧客送貨明細影本（見109偵續一21卷㈠第191至227頁）；⒊台實公司94年度至100年度財務報表暨查核報告書（即110訴241卷㈢之陳證5至11）；⒋台實公司總分類帳（見110訴241卷㈡第87至143、267至269頁）；⒌財政部臺北國稅局110年10月18日財北國稅資字第1101047438號書函附台實公司95年度至100年度損益及稅額計算表、資產負債表及財產目錄影本（見110訴241卷㈢外放資料之陳證13）；⒍台實公司94年度至100年度損益表（見110訴241卷㈠第247至255頁、110訴241卷㈡第165、249、255至261頁）；⒎劉天祥（94年1月1日至同年12月31日）之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單（見109偵續一21卷㈠第189頁）等證據資料在卷可稽，足證被告劉天祥之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，被告劉天祥此部分之事證明確，其犯行堪以認定，均
應依法論科。
三、論罪部分：㈠按商業會計法對於「會計憑證」、「會計帳簿」及「財務報
表」，在其第二章至第四章分別設有規定，其中「會計憑證」分原始憑證（包括外來憑證、對外憑證及內部憑證）及記帳憑證（包括收入傳票、支出傳票及轉帳傳票）二類；「會計帳簿」分為序時帳簿（包括普通序時帳簿〈如日記簿或分錄簿等〉、特種序時帳簿〈如現金簿、銷貨簿或進貨簿等〉）及分類帳簿（包括總分類帳簿、明細分類帳簿）二類；「財務報表」則包括資產負債表、綜合損益表、現金流量表及權益變動表等；另非根據真實事項，不得造具任何「會計憑證」，並不得在「會計帳簿表冊」作任何記錄，該法第15條至第17條、第20條至第23條、第28條第1項及第33條分別規定甚明。又同法第71條第1款所規定之犯罪，以「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」為構成要件，而「填製不實會計憑證」與「記入帳冊」，乃不同之犯罪實行行為暨態樣，其中填製「會計憑證」，係指填製同法第二章第15條至第17條所指之前述憑證，固毋待言；而所稱記入「帳冊」，則係指記入同法第三章第20條至第23條所指之前述會計帳簿而言。查被告劉天祥提供附表二所示發票使不知情之記帳人員憑以填製台實公司94年度之支出傳票並登載於財產目錄，分別於95年度、96年度、99年度、100年度列入台實公司財產目錄，並按年記入台實公司之總分類帳（分類帳）、資產負債表之生財器具、裝修設備及提列累計折舊於損益表，致台實公司之94（另為免訴諭知）、95、96、99、100年度之上開財務報表發生不實之結果，是核被告劉天祥就各該95、96、99、100年度部分所為，均係犯商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而記入帳冊罪、同條第5款之利用不正方法致生不實罪。起訴書雖漏載商業會計法第71條第1款之罪，惟係同一條項，且業經本院當庭告知上開法條及罪名（見本院卷第234頁），已無礙被告劉天祥防禦權之行使。
㈡被告劉天祥利用不知情之吳餘華記帳士事務所員工將附表二
所示會計憑證內容記入帳冊，致使財務報表發生不實之結果，為間接正犯。
㈢被告劉天祥分別於上述年度以一行為同時觸犯商業會計法第7
1條第1款之記入帳冊、同條第5款之利用不正方法致生不實罪，分別為想像競合犯，各應從情節較重之同法第71條第5款之利用不正方法致生不實結果罪處斷（另稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪，無處罰未遂犯之規定，而營利事業所得稅之徵收，以該營利事業於該年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後仍具有純益額為前提〈所得稅法第24條第1項規定參照〉，本案依卷附資料尚無從認定虛列附表一、二所示物品及支出，有造成台實公司逃漏稅捐之實害結果）。
㈣起訴書記載被告劉天祥所為造成台實公司財務報表中資產及
資產折舊之價值數額發生不實之結果等情，卻漏載其將附表二所示會計憑證記入總分類帳，暨於各年度提列累計折舊記入95、96、99、100年度之資產負債表及損益表，致台實公司各該年度之上開資產負債表及損益表發生不實之結果等事實，然此部分與起訴事實有實質上及裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審究。
㈤被告劉天祥分別於95、96、99、100年度犯違反商業會計法第
71條第5款之罪（不包括劉天祥被訴97及98年度違反商業會計法部分），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告劉天祥及其辯護人固認被告劉天祥僅94年度提供附表二所示會計憑證供編製財產目錄表，嗣後各年度並無製作其他憑證之行為，主觀上係基於幫台實公司於稅捐上扣抵成本，各行為間獨立性相當薄弱，應論以接續犯一罪等語（見本院卷第387頁）；惟所稱接續犯，乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。查商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪，其犯罪成立要件係針對出具內容虛偽、隱匿之財務報表之行為，是以行為人一旦在帳上列載不實之營收、支出等，勢必影響後續公告之每年財務報表內容，具有連動性，故而衡酌避免對同一不法內涵之行為造成重複處罰或過度評價，然亦不能無限延伸法律上一罪之範圍，參照公司法第20條規定，公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提起股東同意或股東常會承認，以及計算公司盈虧，係以每年度之經營狀況判斷，應以每一會計年度出具年報為法律上一行為，就被告劉天祥所為申報台實公司95、96、99、100年度財務報告不實之犯行，自應予分論併罰，此部分自亦無為前案（即被告劉天祥使97及98年度財務報表發生不正結果而經原審法院另以108年度審訴字第747號判處罪刑確定）既判力所及之問題，併此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告劉天祥與同案被告丁敏如共同利用不正方法致台
實公司95、96、99、100年度財務報表發生不實結果而犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實結果罪，共4罪，均事證明確，分別予以論罪科刑並定其應執行刑，固非無見。惟被告劉天祥上開犯行無從認定係與同案被告丁敏如共同犯之，且被告劉天祥於95、96、99、100年度並無利用不知情之記帳人員填製支出傳票之會計憑證，原判決認被告劉天祥於上開各年度所為尚犯商業會計法第71條第1款之填製不實憑證罪，即有違誤。檢察官據台實公司請求上訴指摘原判決關於被告劉天祥95、96、99、100年度財務報表發生不實結果部分量刑不當，雖非無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分連同定應執行刑部分均予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉天祥為台實公司負責
人，竟意圖使台實公司逃減稅捐，而以私人用途之發票供不知情之記帳業者報帳、記入帳冊，並使台實公司之財務報表發生不實結果；考量被告劉天祥之品行、犯罪動機、目的、手段、未實際獲有利益或造成逃漏稅捐之結果，及其犯後坦承犯行之態度，暨自述：專科畢業、原擔任台實公司負責人現已退休、要扶養岳母等語（見本院卷第166頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢再以行為罪責為基礎，審酌被告劉天祥所犯上開4罪之行為期
間長短、關聯性，各次犯行之行為態樣及責任非難重複之程度，暨各罪所反應之人格特性、對法益侵害之加重效應，本於刑罰經濟與罪責相當原則，於各罪定應執行刑之外部界限範圍內，定其應執行之刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣本案被告劉天祥僅係提供附表二所示發票供台實公司記帳報
稅，並未向台實公司請款，且未造成逃漏稅捐之結果，已如前述，難認被告劉天祥有因此獲有犯罪所得或減少稅捐之支出，自無從宣告沒收或追徵，併予敘明。
叁、被告劉天祥、丁敏如免訴部分（即起訴書犯罪事實一所示被
告2人被訴使台實公司94年度之財務報表發生不實結果而違反商業會計法部分）：
一、公訴意旨略以：被告劉天祥、丁敏如俱明知台實公司於94年8月30日至94年11月10日期間，並未採購如附表一所示、價值合計2,429,231元貨物及工作物，詎竟基於犯意之聯絡，由被告劉天祥要求出售貨物及工作物之相關營業人，開立以台實公司為買受人、如附表二統一發票號碼欄所載之統一發票交付被告丁敏如，並由被告丁敏如於編製94年度之台實公司財產目錄時，將附表一所示之貨物及工作物編為台實公司財產，致使台實公司94年度之財務報表中資產及資產折舊之價值數額俱發生不實之結果。因認被告劉天祥、丁敏如此部分所為均係涉犯商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪嫌云云。
二、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。關於被告劉天祥、丁敏如被訴利用不正方法致台實公司94年度之財務報表發生不實結果之犯罪時間，參以商業會計法第65條規定：「商業之決算，應於會計年度終了後二個月內辦理完竣；必要時得延長二個半月。」，台實公司94年度之會計年度終了日為94年12月31日，則上開94年度財務報表最遲應於95年5月15日編製完成，可認此部分犯罪行為之終了日，應係95年5月15日。又關於被告劉天祥、丁敏如被訴利用不正方法致台實公司94年度之財務報表發生不實結果部分之追訴權時效規定：
㈠被告劉天祥、丁敏如被訴利用不正方法致台實公司94年度之
財務報表發生不實結果之行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項規定係規範法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身並無比較新舊法之問題，應逕適用修正後即本案裁判時刑法第2條第1項之規定。而於該次刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1前段定有明文。
經查：
⑴修正前刑法第80條第1項第2款及第2項關於追訴權之時效期間
規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；修正後刑法第80條第1項第2款及第2款規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正前之追訴權時效期間較短，顯較有利於被告2人。
⑵修正前刑法83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規
定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」修正後之現行刑法第83條則規定為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間三分之一者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間三分之一者。前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」修正前刑法所定追訴權時效停止原因較多，惟其停止原因視為消滅之期間較短，較之修正後之規定對被告2人各具有利及不利之部分。
⑶然依刑法第80條、第83條修正意旨觀之，關於追訴權消滅之
要件、時效之停止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調整行為人時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的（最高法院104年台上字第1952號判決意旨參照）。經綜合比較結果，修正前刑法第80條第1項關於追訴權消滅時效期間之計算對被告2人顯較有利，則關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
㈡被告劉天祥、丁敏如被訴利用不正方法致台實公司94年度之
財務報表發生不實結果之行為而犯商業會計法第71條第5款之罪部分，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金，則被告劉天祥、丁敏如此部分所涉罪名係最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪，依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權時效為10年。
㈢關於被告劉天祥部分：
⒈台實公司代表人高光治前於102年12月3日提出刑事告訴狀，
其告訴事實之二、㈢敘明：「（被告劉天祥）於公司財產目錄亦為不實之登載，依告訴人於台實公司財產目錄上發現諸多生財器具品項（證物五），均非公司所有所用之物品，被告卻登載於財產目錄中。且所支出費用購買之物品現在何處，俱無交代。不無係公器私用甚或虛報名目支領費用之嫌。被告所為已涉偽造文書及背信罪嫌」等語，其中所檢附之「告證5」為台實公司「100年12月31日財產目錄」（見103他299影卷第1頁反面、20至22頁），該財產目錄上經勾選之「冷氣、冷氣空調設備、音響影視器材、OS777按摩椅、桌子2只、全牛沙發1組、液晶電視、裝修工程、油漆工程、空調設備」等項目，所記載之取得日期及金額，核與起訴書附表所載貨物及工作物內容相同，堪認高光治於102年12月3日所提被告劉天祥就台實公司之財產目錄登載不實之告訴，僅係針對台實公司「100年度」之財務報表部分，而不及於台實公司「94年度」之財務報表部分。
⒉臺北地檢署於102年12月3日收受上開告訴狀後，檢察官開始
進行以下偵查作為：⑴於103年2月14日傳喚被告劉天祥到案說明（見103他299影卷第37至38頁反面），惟細究其訊問內容，僅在確認被告劉天祥與台實公司之關係、於98年間召開股東臨時會及董事會議及其於股東會上所提供自行手寫之收支明細表等情，並未就台實公司「94年度財務報表發生不實結果」部分之事實為訊問。檢察官雖於同日另有傳喚被告劉芷雲、孫家琪到庭（見103他299影卷第42至43、46至47頁），惟觀其訊問筆錄，亦未提及與此部分事實有關之內容。⑵檢察官嗣於103年3月3日簽分偵案（見103他299影卷第163頁及反面），核其記載被告劉天祥涉嫌之犯罪事實略為：於台實公司98年11月1日及100年7月25日之股東臨時會議事錄上不實填載「出席股東代表股數計7萬股」並決議選任被告劉天祥為董事長兼董事，以及基於填製不實會計憑證之犯意，於97至99年每年2、3月間，製作不實之97至99年度收支明細表等，亦未包含台實公司「94年度財務報表發生不實結果」部分之事實。⑶檢察官簽分103年度偵字第6109號案件後，於103年4月15日傳喚證人即告訴人高光治，除就前述簽分偵案之犯罪事實內容為訊問外，並向告訴人高光治確認「不實會計憑證之名稱為劉天祥手寫的資料」（見103偵6109影卷第13至14頁反面），亦未就台實公司「94年度財務報表發生不實結果」部分之事實為訊問。告訴人高光治雖於103年5月13日再提出刑事補充告訴理由狀，檢附「證物七」發票11紙，並於書狀第二、㈡記載：台實公司內遍尋不著上開「告證5」財產目錄中所勾列項目（即上開100年12月31日財產目錄所述項目）之物品，要求被告劉天祥提出說明等旨（見103偵6109影卷第20反面、27至37頁），堪認告訴人高光治僅係就前開102年12月3日之刑事告訴狀所載台實公司「100年度財產目錄」部分，補充證據。檢察官則於103年4月28日另簽分調偵案繼續偵辦（見103偵6109影卷第38頁）。⑷檢察官簽分103年度調偵字第1025號案件後，固於103年6月18日傳喚證人丁敏如、李義杰；同年月30日傳喚證人丁敏如、同年7月10日傳喚證人李義杰（見103調偵1025卷第14至16、32至34、39至42頁），惟其訊問內容亦與台實公司「94年度財務報表發生不實結果」部分之事實無關。檢察官嗣於103年8月25日以103年度調偵字第1025、1028號不起訴處分書（按103年度調偵字第1028號係告訴人高光治另行對被告劉天祥、涂富美所提之詐欺案件，核與台實公司「94年度財務報表發生不實結果」部分之事實無關），就被告劉天祥經告訴人高光治所告發於98年及100年間股東臨時會上不實填載「出席股東代表股數計7萬股」並決議選任被告劉天祥為董事長，以及基於填製不實會計憑證之犯意，於97至99年每年2、3月間，製作不實之97至99年度收支明細表等事實為不起訴處分，而未就台實公司「94年度財務報表發生不實結果」部分之事實為處分。細繹上開卷證，足認台實公司「94年度財務報表發生不實結果」部分之事實，未經高光治提出告訴，亦未經檢察官簽分偵辦。
⒊嗣因台實公司另於106年8月9日提出刑事告訴狀（即本案告訴
狀，見106他9081影卷第1至4頁），記載：「被告竟意圖為自己不法之利益，於94年8月底至11月陸續以告訴人名義購置冷氣、音響、影視器材、按摩椅、全牛沙發等居家器具，並且雇工施作冷氣空調設備、裝修及油漆工程，並將上開財產登載為告訴人之財產目錄中」等語，臺北地檢署檢察官始開始就台實公司「94年度財務報表發生不實結果」部分之事實進行偵查，並於110年2月18日對被告劉天祥提起公訴，認被告劉天祥、丁敏如共同涉嫌「於編製94年度之台實公司財產目錄時，將附表所示之貨物及工作物編為台實公司財產，致使台實公司94年度之財務報表中資產及資產折舊之價值數額俱發生不實之結果」，此有臺北地檢署110年2月18日北檢欽藏109偵續一21字0000000000號函上之原審法院收文戳章及本案起訴書在卷可憑（見110審訴222卷第7、9至12頁）。
⒋綜觀上情，足見被告劉天祥被訴利用不正方法致台實公司94
年度之財務報表發生不實結果部分，台實公司係於106年8月9日始對被告劉天祥提出刑事告訴。然此部分事實之時效期間，應自被告劉天祥行為終了之日即95年5月15日起算10年，已如前述，期間復無其他追訴權時效停止進行之法定事由，核其時效應於105年5月15日即已完成而消滅，則被告劉天祥所涉此部分事實之追訴權時效既已於105年5月15日完成而消滅，檢察官就台實公司另於106年8月9日追訴權時效消滅後所提告訴，進行偵查至案件繫屬於原審法院期間，即無時效停止進行之問題。㈣關於被告丁敏如部分：
⒈被告丁敏如被訴利用不正方法致台實公司94年度之財務報表
發生不實結果部分事實之追訴權時效期間，應自被告丁敏如行為終了之日即95年5月15日，起算10年，已如前述，核被告丁敏如此部分事實之時效期間應於105年5月15日即已完成而消滅。
⒉嗣告訴人台實公司於106年8月9日提出之刑事告訴狀，僅將劉
天祥列為被告，未及於被告丁敏如（見106他9081影卷第1至4頁）；而檢察官於107年1月18日及同年4月12日雖有傳喚被告丁敏如到庭，惟均係以證人身分傳喚（見107偵1360影卷㈠第7至8頁反面、119至121頁），檢察官係至107年6月28日始以嫌疑人身分傳喚被告丁敏如（見107偵1360影卷㈡第37至42頁），則檢察官對於被告丁敏如此部分事實之偵查作為，可認係自107年6月28日開始。
⒊臺北地檢署檢察官於109年12月3日簽分110年度偵字第1110號
案件偵辦被告丁敏如，並於110年1月20日對被告丁敏如提起公訴，案件於110年2月18日繫屬原審法院，有110年2月18日北檢欽藏109偵續一21字第0000000000號函在卷可稽（見110審訴222卷第7頁），則被告丁敏如就被訴利用不正方法致台實公司94年度之財務報表發生不實結果部分之追訴權時效，既已於105年5月15日完成而消滅，檢察官於追訴權時效消滅後所為偵查至案件繫屬於原審法院期間，即無時效停止進行之問題。
三、關於被告劉天祥、丁敏如被訴利用不正方法致台實公司94年度之財務報表發生不實結果部分之追訴權時效既已完成而消滅，依上開說明，本院就此部分即應諭知免訴之判決。原審未察，就被告劉天祥、丁敏如被訴以不正方法使台實公司94年度財務報表發生不實結果部分為有罪之諭知，即有違誤，檢察官上訴指摘原判決關於此部分就被告劉天祥、丁敏如之量刑過輕，雖無理由，惟被告丁敏如上訴指摘原判決就此部分判處其罪刑係有誤，則有理由，原判決關於此部分既有上開違誤，即無可維持，應由本院撤銷，就其等被訴此部分均自為免訴之諭知。
肆、被告丁敏如無罪部分（即起訴書犯罪事實一所示被訴95、96、99、100年度違反商業會計法第71條第5款部分）：
一、公訴意旨略以：被告丁敏如於91年至102年期間為台實公司主辦會計人員，其與同案被告劉天祥俱明知台實公司於94年8月30日至同年11月10日期間，並未採購如附表一所示價值合計2,429,231元用品及設備，詎竟基於違反商業會計法之犯意聯絡，由同案被告劉天祥先要求出售用品及設備之相關營業人，開立以台實公司為買受人、如附表二統一發票號碼欄所載之統一發票交付被告丁敏如，再由被告丁敏如於編製94年度之台實公司財產目錄時，將附表一所示之用品及設備編為台實公司財產，致使台實公司95、96、99、100年度之財務報表中資產及資產折舊之價值數額均發生不實之結果。因認被告丁敏如此部分所為係涉犯商業會計法第71條第5款之商業主辦會計人員利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪嫌云云（此部分均非前案確定判決既判力效力所及，理由詳如前述被告劉天祥有罪部分，於此不再贅述）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按商業會計法第71條第5款之利用不正當之方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪之成立，必行為人主觀上有使會計事項或財務報表發生不實結果之犯罪故意，客觀上並有利用不正當之方法，始能成立，否則即難以該罪名相繩。
三、公訴意旨認被告丁敏如涉有前開犯行，無非係以：㈠證人高光治、丁敏如、陳智琦、劉幗男、賴思樺、林睦怡、吳餘華之證言；㈡附表二所示統一發票；㈢同案被告劉天祥提出之住宅裝修報價單、支票影本、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、訂單及顧客送貨明細；㈣台實公司100年度財產目錄及94年度至100年度財務報表暨查核報告書；㈤陳智琦之華南商業銀行圓山分行帳號000000000000號帳戶交易明細；㈥台實公司員工薪資清冊；㈦被告丁敏如及同案被告劉天祥不利於己之陳述，為其主要論據。訊據被告丁敏如堅決否認有上開犯行，辯稱：我不是台實公司的主辦會計，我在公司只有做流水帳，外帳都是交由記帳士處理，我根本不知記帳士事務所幫我們記月報、季報、半年報、年報，因為我本身不是學會計，也不知道報稅需要這些報表，我也不知道劉天祥有拿發票報帳這件事情，劉天祥沒有把附表二所示之發票拿給我，記帳士事務所每次拿資料來蓋章的時候，都是薄薄幾張紙，我就依他所說的蓋章，根本沒有看內容等語。
四、經查：㈠同案被告劉天祥於91年至101年期間擔任台實公司董事長，為
商業會計法第4條所定商業負責人，其明知台實公司於94年8月30日至同年11月10日期間，並未採購如附表一所示，合計242萬9,231元用品及設備，竟基於違反商業會計法之犯意，要求出售用品及設備之相關營業人，開立以台實公司為買受人之如附表二所示之發票，再指示其秘書連育秀寄送至吳餘華記帳士事務所，使該事務所不知情之人員依此不實事項，填製台實公司94年度之支出傳票並登載於財產目錄，分別於
95、96、99、100年度列入台實公司財產目錄、記入總分類帳（分類帳），並按年記入台實公司資產負債表之生財器具、裝修設備及提列累計折舊於損益表，致台實公司之95、96、99、100年度之上開財務報表發生不實之結果，此部分事實，業經本院認定如前，先予敘明。
㈡被告丁敏如為台實公司之主辦會計人員：
被告丁敏如固辯稱其並非台實公司之主辦會計云云（見本院卷第154頁），其辯護人則辯護略以：台實公司未依商業會計法第5條第2項規定，由董事會以董事過半數之出席，並得出席董事過半數之同意，任命被告丁敏如為主辦會計人員等語（見本院卷第252頁），惟查：
⒈商業會計法第71條之罪，其犯罪主體所謂主辦及經辦會計人
員，係指負責主辦或經辦商業會計法第2條第2項所稱商業會計事務之處理，即係從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表而言。至商業會計法第5條第2項規定「公司組織之商業，其主辦會計人員之任免，在股份有限公司，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數之同意；在有限公司，應有全體股東過半數之同意；在無限公司、兩合公司，應有全體無限責任股東過半數之同意。」僅就公司組織之商業，明定其主辦會計人員之任免程序，並非謂實際從事商業會計事務處理之人，未依上揭程序任免，即不具「主辦及經辦會計人員」之身分（最高法院103年度台上字第464號判決意旨參照），從而，被告丁敏如及其辯護人以被告丁敏如未經台實公司董事會決議任命為主辦會計人員，即非台實公司之主辦會計人員云云，並非可採。
⒉依商業會計法第5條規定，商業會計事務之處理，應設置會計
人員辦理之。明白揭露公司企業不僅應設置會計人員，且對公司之重要性且具備特殊法定地位。依該條規定，企業會計人員可區分為專任會計人員及委任會計人員：專任會計人員之範圍，可以區分為主辦會計人員與經辦會計人員兩類，由於商業會計法並未對主辦會計人員與經辦會計人員有明確定義，但依經濟部84年9月20日經84商224114號函示：「主辦會計人員」係指公司會計事務之主要負責人，而被告丁敏如為台實公司會計事務之主要負責人，有下列事證足以認定：⑴證人即吳餘華記帳士事務所員工陳智琦於111年5月20日原審
審理時證稱：我任職在記帳士事務所時，94年至100年間台實公司負責財務跟會計的人是丁敏如，丁敏如會把傳票交給我整理，台實公司會計人員是丁敏如，與記帳士事務所對接窗口的人是丁敏如等語（見110訴241卷1-1第12至13、17頁）。
⑵證人即台實公司員工張雪松於111年5月20日原審審理時證稱
：我在台實公司任職期間是92年到101年間，我是丁敏如的助理，丁敏如要做流水帳、處理應收款，台實公司只有丁敏如是會計，沒有其他會計等語（見110訴241卷1-1第49至54、59頁）。
⑶證人即台實公司代表人高光治於111年5月20日原審審理時證
稱：85年起我在台實公司擔任業務，102年1月開始我是負責人，94年至100年間台實公司負責財務會計的人是丁敏如，我們公司只有一個會計，就是丁敏如，丁敏如會處理公司所有的應收、應付帳款，還有業務申請的費用、公司的薪水，丁敏如是從69年到104年8月6日擔任台實公司的會計及出納等語（見110訴241卷1-1第79、87、91頁）。
⑷證人即同案被告劉天祥於110年1月20日偵訊時結證稱：91年1
0月1日至101年12月28日期間，我擔任台實公司負責人，從我擔任負責人到我卸任為止，公司一直只有一名會計，就是丁敏如等語（見110偵1110卷第34至35頁）；而被告丁敏如亦供承：我在公司負責做流水帳，把錢付出去等語（見110訴241卷㈠第99頁），佐以前開證人劉天祥、陳智琦、張雪松、高光治均稱被告丁敏如為台實公司之會計，已如前述，且被告丁敏如擔任台實公司會計時，台實公司並無其他從事財務或會計工作之人員，堪認被告丁敏如於94年至101年間，為台實公司會計事務之主要負責人，即為商業會計法第5條之主辦會計人員，被告丁敏如此部分所辯，並不可採。
㈢本案無從認定被告丁敏如有處理附表二所示發票，或知悉各
該發票所載內容不實而有與同案被告劉天祥共犯商業會計法第71條第5款之罪之主觀犯意：
⒈證人即共同被告劉天祥於110年1月20日偵訊時結證稱：94年
間，我自己採購的冷氣等貨物及裝修油漆工程，所取得的發票，我記得當時是交給我的秘書連小姐，請她交給記帳業者等語（見110偵1110卷第34至35頁）；復於原審準備程序時陳稱：我當時是把附表二所示發票，交給秘書連育秀，這些發票沒有跟台實公司請款，後續應該是交給吳餘華記帳士事務所，秘書怎麼跟記帳業者聯繫，我不清楚，不請款的發票部分不會交給丁敏如等語（見110訴241卷㈠第98、100頁），已說明其並未持附表二所示發票向台實公司請款，各該發票亦係透過其秘書連育秀轉交記帳士事務所，本案復無證據證明同案被告劉天祥有持附表二所示發票向台實公司請款，而被告丁敏如亦始終否認有接觸或知悉各該發票，則被告丁敏如是否知悉同案被告劉天祥有將各該發票交予記帳士事務所填製不實會計憑證及記入帳冊，已屬有疑。
⒉證人即為台實公司記帳報稅之記帳士吳餘華於111年5月20日
原審審理時證稱：台實公司從76年開始至100年間，是委託我記帳報稅，台實公司營運產生的原始憑證，每2個月按照營業稅法的規定要向稅捐稽徵機關申報營業稅，公司就把產生的原始憑證用快遞或郵局寄到我們事務所，我們根據公司送來的原始憑證分類、歸類，編製成傳票，用電腦輸入到電腦檔裡面產生相關的營業數據，再向稽徵機關申報；我們每年結算申報以後，向國稅局申報的營利事業所得稅，還有經過會計師簽核的稅簽、財簽報表、整個年度的記帳憑證跟帳冊，我會親自送給台實公司，我會直接跟劉天祥說明，上個年度營業收入、要繳的稅捐，除了劉天祥，我不認識台實公司的員工，我不會看著負責人及主辦會計在上面蓋章。106他9081卷第15至25頁之統一發票，這個是台實公司交過來以後，都是我們事務所的小姐在處理，小姐做分類、過濾，我會看過，小姐確認以後才編製傳票，公司交來發票以後，我們一般只認抬頭，抬頭對的話，我們就會申報，94年至100年間，陳智琦是在我的事務所工作，台實公司委由我們事務所處理的記帳事務，早期不是陳智琦處理，但後來是陳智琦在處理，最後陳智琦離開我們事務所到台實公司工作，陳智琦整理台實公司寄來的原始憑證時，如果有問題會向台實公司求證，至於她跟何人聯絡我不知道。我們到年底時要把整個年度的收入支出作成資產負債表、損益表，一方面向國稅局申報資料，再交給會計師做稅務簽證，會計師核定過認為沒有問題，會計師要蓋章，蓋好章我們到7月的時候連同公司的帳冊、憑證，包括國稅局申報的存根影本一同送給台實公司，直接交給劉天祥，資產負債表及損益表上負責人及主辦會計蓋章，是我們把報表交回給台實公司才蓋的，台實公司開股東會或董事會用的陳證13所示之95年到100年的財產目錄表是我們事務所製作的，一般稽徵機關有一個折舊標準，我們是根據該標準，比如生財器具可以使用5年，我們就5＋1，1的部分是殘值，按照這個規則來計算折舊，裝修設備折舊年限是10年，就10＋1計算折舊，我們製作的財產目錄，一開始是按照台實公司提供的原始憑證，製作完成的財產目錄不用再給台實公司確認，我們是把報給國稅局的整本資料，裡面有會計師簽字的，都影印給台實公司，主要是當面交給劉天祥，交給劉天祥時，他的助理小姐也會在，助理小姐每年都不太一樣等語（見110訴241卷1-1第103至119頁），已詳細說明台實公司係將原始憑證以郵寄方式提供予記帳士事務所，實無從逕認被告丁敏如有接觸附表二所示購買附表一所示用品及設備之發票，且吳餘華記帳士將如附表四所示各年度之「財務報表暨查核報表書」之資產負債表及損益表交予台實公司時，亦僅向同案被告劉天祥一人說明，說明時無從認定被告丁敏如在場，亦無從認定被告丁敏如知悉附表二所示發票所載用品及設備已列入台實公司之財產目錄或於各年度提列累計折舊。
⒊至證人即吳餘華記帳士事務所員工陳智琦於111年5月20日原
審審理時固證稱：台實公司94年度資產負債表及總分類帳是事務所編製的，台實公司有提供資料，編製這些要依據發票、憑證，通常是由台實公司的財務丁敏如提供給事務所等語（見110訴241卷1-1第13頁），惟證人陳智琦僅係針對台實公司一般憑證之提供而為陳述，並非指附表二所示發票，此由證人陳智琦亦證稱：不記得106他9081卷第15至25頁之統一發票等語即明（見同卷第17頁），而同案被告劉天祥既未持附表二所示發票向被告丁敏如請款，同案被告劉天祥並稱其係交由其秘書連育秀處理，已如前述，自不得僅以證人陳智琦前開針對台實公司之一般憑證所為之陳述，逕為不利於被告丁敏如之認定。
⒋另證人即被告丁敏如之助理張雪松於111年5月20日原審審理
時固證稱：台實公司的發票、單據彙整之後是用郵寄的方式提供給記帳士事務所，有時候趕時間的話我有帶著丁敏如送給陳智琦等語（見110訴241卷1-1第55頁），惟證人張雪松僅係針對台實公司一般憑證之提供而為陳述，並非指附表二所示發票，此由證人張雪松亦證稱：106他9081卷第15至25頁之統一發票，我全部沒有看過等語即明（見同卷第54頁、107偵1360影卷㈠第148頁），自無從以證人張雪松偶有與被告丁敏如一起親送憑證予陳智琦，逕認被告丁敏如有接觸附表二所示發票而知悉各該發票之內容。
⒌再者，證人高光治既係000年0月間開始擔任台實公司負責人
，已如前述，且證人高光治亦證稱：我們要請款的發票，丁敏如一定會看到，不然不會給我們錢，劉天祥自己的發票要給公司報帳，我不知道有這種發票，也看不到等語（見110訴241卷1-1第82至83頁），而同案被告劉天祥既未持附表二所示發票向被告丁敏如請款，自無從以證人高光治前開針對要請款之發票所為陳述，逕認被告丁敏如有接觸附表二所示發票而知悉各該發票之內容。至證人即台實公司業務助理林睦怡、賴思華於107年3月26日偵訊時均供證稱業務助理不會接觸附表二所示發票之相關事宜等語（見107偵1360影卷㈠第60至61、64至65頁），此亦無從為不利於被告丁敏如之認定。
⒍至被告丁敏如雖於如附表四所示100年度之「財務報表暨查核
報表書」之資產負債表、損益表上之「主辦會計」欄用印，惟證人吳餘華既證稱其每年度將各該報表親自送交台實公司時，僅當面向同案被告劉天祥說明報表內之營業收入、應納稅捐等情形，且其向同案被告劉天祥說明時，僅其助理在場，已如前述，而被告丁敏如既未接觸附表二所示發票而知悉附表一所列各項用品及設備係同案被告劉天祥私人支出，其又係社會系畢業而非學習會計財務之專業（見本院卷第166頁），復無專業人士加以解說各該財務報表之內容，且資產負債表、損益表，亦僅記載「生財器具」、「裝修設備」、「各項折舊」、「折舊費用」等項目之數字，並未詳載各項用品及設備細目，則被告丁敏如辯稱其不知於各該年度有將附表一所示用品及設備記入財產清冊並列為累計折舊，尚非全然無據，尤以各該年度之財務報表已經專業之會計師查核簽證無誤，則被告丁敏如辯稱其用印時未詳看內容云云，亦與常情無違，縱被告丁敏如係因擔任台實公司之主辦會計人員而需於各該資產負債表及損益表上用印，亦無從逕認被告丁敏如知悉同案被告劉天祥於各該年度將附表一所示用品及設備，記入財產清冊、總分類帳，而於各該年度提列累計折舊於資產負債表及損益表。況如附表四所示95年度、96年度、99年度之「財務報表暨查核報表書」之資產負債表、損益表上均無主辦會計「丁敏如」之用印，更難期待被告丁敏如知悉各該年度有將附表一所示用品及設備記入帳冊、於各該年度之財務報表提列累計折舊。
㈣綜上所述，難認被告丁敏如主觀上有以不正當之方法，致使
財務報表發生不實之結果之犯罪故意，自不得逕以商業會計法第71條第5款之罪名相繩。
五、就被告丁敏如被訴以不正當之方法，致使台實公司95、96、
99、100年度財務報表發生不實之結果部分，檢察官提出之證據尚無從逕認被告丁敏如有違反商業會計法第71條第5款之犯罪故意，自難僅以被告丁敏如為台實公司之主辦會計人員，逕為不利於被告丁敏如之認定。此部分不能證明被告丁敏如犯罪，依前開說明，自應就此部分諭知被告丁敏如無罪。原審疏未詳酌上情，而為被告丁敏如被訴此部分有罪之認定，自有違誤。檢察官上訴指摘原判決關於被告丁敏如之量刑過輕，為無理由，被告丁敏如就此部分上訴否認犯罪，為有理由，自應將原判決此部分撤銷，改諭知被告丁敏如被訴此部分均無罪之判決。
伍、被告劉天祥無罪部分（即起訴書犯罪事實二所示被訴背信罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告劉天祥明知陳智琦於台實公司兼職之每月薪資僅6、7千元，且係以現金發給，詎竟意圖損害台實公司之利益，依同案被告丁敏如（業經原審法院以108年度審訴字第747號判處罪刑並宣告緩刑確定）之規劃，自97年6月30日起至98年5月25日止，以支付員工陳智琦薪資為名義，由台實公司每月匯款5萬元至陳智琦所有之華南商業銀行圓山分行帳號000000000000號帳戶內，且被告劉天祥至101年12月28日卸任台實公司董事長一職之翌日止，仍未為台實公司追討取回上述60萬元，致生損害於台實公司之利益，因認被告劉天祥涉犯刑法第342條背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信被告犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再按刑法第342條之背信罪，係以「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為犯罪成立構成要件。亦即背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，尚難律以本條之罪（最高法院93年度台上字第692號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告劉天祥涉有此部分犯行，無非以：㈠證人高光治、丁敏如、陳智琦、劉幗男、賴思樺、林睦怡、吳餘華之證言；㈡附表二所示統一發票；㈢被告劉天祥提出之住宅裝修報價單、支票影本、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、訂單及顧客送貨明細；㈣台實公司100年度財產目錄及94年度至100年度財務報表暨查核報告書；㈤陳智琦之華南商業銀行圓山分行帳號000000000000號帳戶交易明細；㈥台實公司員工薪資清冊；㈦被告劉天祥及同案被告丁敏如不利於己之陳述，為其主要論據。
四、訊據被告劉天祥固坦承知悉同案被告丁敏如有規劃自97年6月30日起至98年5月25日止，以支付員工陳智琦薪資為名義，由台實公司每月匯款5萬元至陳智琦所有之華南商業銀行圓山分行帳號000000000000號帳戶內，惟堅詞否認有何背信之犯行，辯稱：我有問過丁敏如錢有沒有返還公司，丁敏如表示有，但直到被台實公司提告後我才知道丁敏如沒有返還這筆款項等語。
五、經查：㈠被告劉天祥明知陳智琦於台實公司兼職之每月薪資僅6、7千
元，且係以現金發給，仍依丁敏如之規劃，自97年6月30日起至98年5月25日止，以支付員工陳智琦薪資為名義，由台實公司每月匯款5萬元至陳智琦所有之華南商業銀行圓山分行第000000000000號帳戶內，且被告劉天祥至101年12月28日卸任台實公司董事長一職之翌日止，上述60萬元仍未返回台實公司等情，為被告劉天祥所坦承，核與證人陳智琦、丁敏如之證述情節相符（見107偵1360卷㈠第171至173頁、110訴241卷1-1第39至40頁、109偵續一21卷㈠第299至301、333至336頁），並有台實公司員工清冊、薪資轉帳傳票影本（見107偵1360影卷㈡第179至215頁）、陳智琦之華南商業銀行圓山分行000000000000號帳戶交易明細暨對帳單影本在卷可佐（見107偵1360影卷㈠第201頁反面至第203頁）。又被告劉天祥與丁敏如於97年度、98年度因將陳智琦之上開薪資記入會計憑證及記入帳冊，共同違反商業會計法第71條第1款、第5款之犯行，暨丁敏如將上開台實公司於97年6月30日起至98年5月25日期間，按月匯入5萬元至陳智琦華南銀行帳戶侵占之犯行，業經原審法院108年度審訴字第747號判處罪刑確定，有該案判決在卷可參（見109偵續一21卷㈠第79至85頁、110訴241卷㈠第35至40頁），此部分事實，首堪認定。
㈡關於被告劉天祥同意台實公司會計丁敏如之規劃，以支付員
工陳智琦薪資為名義，自97年6月30日起至98年5月25日止，由台實公司每月匯款5萬元至陳智琦帳戶部分：⒈證人陳智琦於111年5月20日原審審理時證稱：97年6月30日到
98年5月25日，我所設的華南銀行圓山分行帳戶每個月有匯入5萬元，當時是因為一些私人的原因，這個章跟存摺不是借給丁敏如，是丁敏如要求放在她那裡，因為她怕這個錢我會提領走，但我覺得這不是我的錢我也不會提領。丁敏如有告訴我當時的目的是做薪資，因為我私人的因素需要一些薪資來證明我的收入。我不知道劉天祥是否知道此事，只知道此部分是我需要薪資證明，丁敏如請我把存摺跟印章放在她那邊，避免可能會被提領走，就是互相尊重等語（見110訴241卷1-1第39至40頁）。
⒉證人丁敏如於108年5月2日另案偵訊時陳稱：我於97年6月30
日至98年5月25日每月匯款5萬元至陳智琦帳戶，是根據薪資表匯款，陳智琦是記帳士事務所的小姐，96、97年間她每月來我們公司上班2天，實際上她每月只有拿到7千元現金，她說她的（所得）稅率很低，可以幫台實公司報薪水，時間大約1年，劉天祥當時也同意，這1年台實公司會貼補陳智琦增加的稅金，另外還會包個紅包給她，我忘記這匯出的60萬元有無匯回台實公司，這些年台實公司的金流較複雜，我想不起來60萬元有無匯回台實公司，這60萬元沒有匯回台實公司的事，劉天祥應該不知道，因為公司的帳都是我在管，他可能不清楚，台實公司會計帳是由記帳士處理，我是管現金流部分，因為我是負責台實公司財務，60萬元我想不起來有無匯回台實公司，也無相關資料可查證，我願意返還60萬元給台實公司等語（見107偵1360影卷㈡第242至243頁），綜觀證人陳智琦、丁敏如前開證述，足認被告劉天祥同意由丁敏如規劃使台實公司於上開期間按月匯入5萬元至陳智琦帳戶，目的係為申報營利事業所得稅時虛列台實公司之人頭員工薪資，增加進項稅額以減少稅捐之繳納，而該期間匯入陳智琦帳戶之款項，均未實際支付予陳智琦，仍由丁敏如保管，被告劉天祥同意丁敏如規劃以陳智琦擔任台實公司人頭員工虛報薪資之方式逃減稅捐，固非合法，惟其等之目的既為台實公司於申報營利事業所得稅時減少稅捐之繳納，即難認被告劉天祥主觀上有取得不法利益或損害台實公司利益之意圖。㈢關於被告劉天祥於其101年12月28日卸任台實公司董事長一職
前，未積極為台實公司追討取回前開匯入陳智琦帳戶款項部分：
⒈被告劉天祥於109年6月29日偵訊時供稱：我當初沒有問丁敏
如或陳智琦，每月轉帳5萬元至陳智琦帳戶的款項，要如何回流公司或做其他處理，因為我想丁敏如、陳智琦是做會計的，他們會處理，我從69年至81年在台實公司只做業務，後來老闆退休把公司轉給我們7個老員工做，我還是只做業務，會計的事我不懂，我們雖然是小公司，但一年營業額也有3至4億元等語（見109偵續一21卷㈠第268頁），佐以證人丁敏如於109年9月2日偵訊時結證稱：我找陳智琦當台實公司的人頭員工，每月匯款5萬元到陳智琦帳戶這件事，我曾經告訴過劉天祥，並徵求他的同意，劉天祥有同意這樣做，匯到陳智琦帳戶的這些作帳的薪資，在匯出後要怎麼處理，我跟劉天祥沒有討論過這件事，因為還沒想到這個間題，到劉天祥卸任台實公司董事長那一天為止，劉天祥沒有要求我把匯到陳智琦帳戶的錢要回，因為我們都忘了這件事，是高光治接任後，提出一些疑問，我們才知道有這筆60萬的問題等語（見109偵續一21卷㈠第336頁），且證人丁敏如於另案偵訊時供稱：這60萬元沒有匯回台實公司的事，劉天祥應該不知道，因為公司的帳都是我在管，他可能不清楚等語（見107偵1360影卷㈡第243頁），則被告劉天祥雖未積極為台實公司追蹤、查證該筆款項有無返還，然尚無從排除係怠於處理事務而一時疏忽未督促丁敏如處理所致，被告劉天祥是否有故意損害台實公司之意圖，仍屬有疑。
⒉另證人丁敏如於109年6月29日偵訊時結證稱：匯到陳智琦帳
戶的60萬元，是陳智琦要買股權，原本應該只有150萬元，但她粗心大意匯了210萬元給我，我沒有發現等語（見109偵續一21卷㈠第266頁），並提出98年7月6日華南銀行取款憑條及存款憑條影本佐證（見109偵續一21卷㈠第273、275頁），對此，證人陳智琦於109年7月20日於偵訊時結證稱：98年7月6日華南銀行取款憑條及存款憑條是我寫的，當時我要向銀行借一筆貸款，支付小孩的學費，我只是問丁敏如可不可以幫我做薪資支付的帳，是丁敏如答應我做這件事，不是劉天祥，我沒有跟劉天祥說過這件事，我從我帳戶提領210萬元存到丁敏如的帳戶，當時我沒有跟劉天祥說過丁敏如要我提領這210萬元等語（見109偵續一21卷㈠第299至301頁），依證人丁敏如、陳智琦所述，足見證人陳智琦事後將該筆60萬元存入證人丁敏如帳戶一情，被告劉天祥並不知情，則被告劉天祥是否確實知悉台實公司之會計丁敏如事後並未將其保管之款項返還台實公司，亦屬有疑，更難僅以被告劉天祥處理公司之事務時怠於注意，事後復因疏忽未追蹤、查證丁敏如所保管之該筆款項是否已返還台實公司，即認被告劉天祥主觀上有損害台實公司之意圖，或有故意為違背任務之行為。
㈣綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告劉天祥
有取得該筆款項或損害台實公司之意圖，難認被告劉天祥有故意違背任務之背信行為，依本案現存之證據，尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告劉天祥有罪之程度，依首開說明，自應諭知被告劉天祥被訴背信部分無罪。
六、原判決對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，核與經驗法則及論理法則無違。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告劉天祥確有公訴意旨所指背信犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告劉天祥之認定，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第2款、第368條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官鄭雅方提起上訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
背信罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 112 年 8 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表一：
編號 日期 品項 統一發票號碼 金額 100年12月31日財產目錄編號 證據出處 101年12月31日財產目錄編號 證據出處 1 94年8月30日 冷氣 GZ00000000 156,450元 0024 偵續383卷第25頁反面、偵續一21卷第465頁、110訴241卷㈠第231頁 0016 110訴241㈠第237頁 2 94年9月15日 冷氣空調設備 HZ00000000 144,400元 1003 偵續383卷第26頁反面、偵續一21卷第469頁、110訴241卷㈠第235頁 1003 110訴241㈠第239頁 3 94年9月21日 音響影視器材 HZ00000000 189,000元 0025 偵續383卷第25頁反面、偵續一21卷第465頁、110訴241卷㈠第233頁 0017 110訴241㈠第237頁 4 94年9月29日 OS777按摩椅 HZ00000000 130192元 0026 偵續383卷第25頁反面、偵續一21卷第465頁、110訴241卷㈠第233頁 0018 110訴241㈠第237頁 5 94年9月30日 椅子25只 HZ00000000 5萬元 0028 偵續383卷第25頁反面、偵續一21卷第465頁、110訴241卷㈠第233頁 0020 110訴241㈠第237頁 6 94年9月30日 桌子2只 HZ00000000 25萬元 0029 偵續383卷第25頁反面、偵續一21卷第465頁、110訴241卷㈠第233頁 0021 110訴241㈠ 第237頁 7 94年9月30日 全牛沙發1組 HZ00000000 20萬元 0027 偵續383卷第25頁反面、偵續一21卷第465頁、110訴241卷㈠第233頁 0019 110訴241㈠第237頁 8 94年10月1日 液晶電視 HZ00000000 231,000元 0030 偵續383卷第25頁反面、偵續一21卷第465頁、110訴241卷㈠第233頁 0022 110訴241㈠第237頁 9 94年10月20日 裝修工程 HZ00000000 475,000元 1005 偵續383卷第26頁反面、偵續一21卷第469頁、110訴241卷㈠第235頁 1005 110訴241㈠第241頁 10 94年10月25日 油漆工程 HZ00000000 525,000元 1006 偵續383卷第26頁反面、偵續一21卷第469頁、110訴241卷㈠第235頁 1006 110訴241㈠第241頁 11 94年11月10日 空調設備 JZ00000000 78,189元 1004 偵續383卷第26頁反面、偵續一21卷第469頁、110訴241卷㈠第235頁 1004 110訴241㈠第241頁 總計 2,429,231元附表二編號 日期 貨物、工作物 統一發票號碼 金額 耐用年限 100年12月31日財產目錄編號 94年提列折舊數 95年提列折舊數 96年提列折舊數 97年提列折舊數 98年提列 折舊數 99年提列 折舊數 100年提列折舊數 1 94年8月30日 冷氣 GZ00000000 156,450元 5 0024 10,865 26,075 26,075 26,075 26,075 2 94年9月15日 冷氣空調設備 HZ00000000 144,400元 10 1003 4,376 13,127 13,127 13,127 13,127 13,127 13,127 3 94年9月21日 音響影視器材 HZ00000000 189,000元 5 0025 10,500 31,500 31,500 31,500 31,500 4 94年9月29日 OS777按摩椅 HZ00000000 130192元 5 0026 7,233 21,699 21,699 21,699 21,699 5 94年9月30日 椅子25只 HZ00000000 5萬元 5 0028 2,646 7,937 7,937 7,937 7,937 6 94年9月30日 桌子2只 HZ00000000 25萬元 5 0029 13,228 39,683 39,683 39,683 39,683 7 94年9月30日 全牛沙發1組 HZ00000000 20萬元 5 0027 11,111 33,333 33,333 33,333 33,333 8 94年10月1日 液晶電視 HZ00000000 231,000元 5 0030 9,625 38,500 38,500 38,500 38,500 9 94年10月20日 裝修工程 HZ00000000 475,000元 5 1005 18,849 75,397 75,397 75,397 75,397 10 94年10月25日 油漆工程 HZ00000000 525,000元 5 1006 20,833 83,333 83,333 83,333 83,333 11 94年11月10日 空調設備 JZ00000000 78,189元 10 1004 1,185 7,108 7,108 7,108 7,108 7,108 7,108 總計 2,429,231元 110訴241卷㈡第160至163頁 110訴241㈠第225至229附表三損益表年度 損益科目 帳列數 調增數 調減數 本年度申報數 上年度申報數 出處 94 各項折舊 832,789 832,789 996,709 陳證21，110訴241卷㈡第165頁 95 各項折舊 1,034,643 134,722 899,921 832,789 110訴241㈠第247頁 96 各項折舊 1,299,988 133,334 1,166,654 899,921 110訴241卷㈠第249頁 97 各項折舊 1,369,934 300,000 1,069,934 1,166,654 110訴241卷㈠第251頁、卷㈡第247頁（非本院審理範圍） 98 各項折舊 1,354,665 300,000 1,054,665 1,069,934 110訴241卷㈠第253頁（非本院審理範圍） 99 各項折舊 1,007,985 300,000 707,985 1,054,665 110訴241卷㈠第255頁 100 各項折舊 763,817 200,000 563,817 707,985 110訴241卷㈡第261頁附表四證據名稱 資產負債表 損益表 出處 負責人欄 經理人欄 主辦會計欄 負責人欄 經理人欄 主辦會計欄 財務報表暨查核報告書民國九十四年度及九十三年度 劉天祥 （空白） 丁敏如 劉天祥 （空白） 丁敏如 110訴241卷㈢外放資料之陳證5 財務報表暨查核報告書民國九十五年度及九十四年度 （空白） （空白） （空白） （空白） （空白） （空白） 同上卷陳證6 財務報表暨查核報告書民國九十六年度及九十五年度 劉天祥 劉天祥 劉天祥 劉天祥 劉天祥 劉天祥 同上卷陳證7 財務報表暨查核報告書民國九十七年度及九十六年度 劉天祥 劉天祥 丁敏如 劉天祥 劉天祥 丁敏如 同上卷陳證8 （非本院審理範圍） 財務報表暨查核報告書民國九十八年度及九十七年度 劉天祥 （空白） 丁敏如 劉天祥 （空白） 丁敏如 同上卷陳證9 （非本院審理範圍） 財務報表暨查核報告書民國九十九年度及九十八年度 （空白） （空白） （空白） （空白） （空白） （空白） 同上卷陳證10 財務報表暨查核報告書民國一○○年度及九十九年度 劉天祥 （空白） 丁敏如 劉天祥 （空白） 丁敏如 同上卷陳證11