臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4069號上 訴 人即 被 告 王仁傑
輔 佐 人 張杰上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴緝字第70號，中華民國111年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第21029號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王仁傑為王興華之子，於民國103年5月4日前某日，在新北市○○區○○街000巷0號13樓王興華原住處（下稱系爭住處），未經王興華之同意，擅自拿取王興華所申辦、置放在系爭住處內之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）卡號0000000000000000號信用卡（下稱系爭信用卡，涉犯親屬間竊盜部分未據告訴，詳後述），分別為下列行為：
（一）意圖為自己不法之所有，基於以不正方法利用自動付款設備取財之犯意，於附表一各編號所示之時間，在桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區，下同）中北路2段240號玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）設置之自動櫃員機前，接續持系爭信用卡操作自動櫃員機，輸入密碼及金額，使該自動付款設備誤認係有正當持用信用卡權源之人預借現金，以此不正方法，先後交付如附表一各編號所示共新臺幣（下同）34萬元之現金。
（二）意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於附表二各編號所示之時間，在桃園縣○○市○○路000號、中國信託銀行之特約商店「金玉豐銀樓」，接續持系爭信用卡，佯裝為王興華本人，刷卡購買各編號所示價格之黃金，並均在信用卡簽帳單存根聯之「持卡人簽名欄」內偽簽「王興華」之署名，持交該特約商店店員行使之，致該特約商店、中國信託銀行陷於錯誤，誤認係王興華本人刷卡消費，特約商店因而分別提供各編號所示價格之黃金，中國信託銀行並因而同意付款予該特約商店，足生損害於王興華、中國信託銀行對於信用卡授權交易與管理使用之正確性。嗣中國信託銀行人員於103年5月16日察覺系爭信用卡刷卡情形有異，卻無法聯繫王興華，前往金玉豐銀樓查訪，得知王仁傑為王興華之子而未提告，迄至王興華提出消費款爭議，且拒絕繳納卡費，始報警循線查悉上情。
二、案經中國信託銀行訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人王興華於桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所所為之陳述（見偵卷第3至5頁），乃上訴人即被告王仁傑（下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，被告於原審準備程序中爭執該陳述之證據能力（見原審106訴緝3號卷一第46頁），且檢察官未舉出證人王興華前揭陳述有何刑事訴訟法第159條之2所定例外得為證據之情形，是依上開規定，自無證據能力。至被告於本院嗣後具狀爭執證人余錫昌於偵查中陳述之證據能力，惟本院未採為證據，爰不贅載其證據能力，併此敘明。
二、證人王凱琳於原審之證述，具有證據能力：按證人於本案審判中向法官所為之陳述，並非審判外之陳述，自無傳聞法則之適用，當然有證據能力（最高法院102 年度台上字第3054號判決意旨參照）。查證人王凱琳於原審之證述，乃以證人之身分具結後在法官面前作證陳述其親身經歷，係被告以外之人於本案所為之證述，被告於本院固具狀辯稱略以：王凱琳已遞交親筆簽名書狀，對其過往之證詞作出釐清，則王凱琳於原審之證述部分已失去真實性與憑信性之擔保云云，然核被告所稱應屬對證據證明力之爭執，並未具體指明何以不具有證據能力，本院審酌證人王凱琳於原審中所為之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，與本案待證事實間具有相當之關聯性，具有不可替代性，且無知覺上之瑕疵可予指摘，為證明犯罪事實存否所必要者，應認證人王凱琳於原審中之陳述有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查被告於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，除上開爭執而業如前述外，就所餘部分，未爭執除上開爭執部分以外該等證據之證據能力，嗣於本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其於原審固坦承打電話向中國信託銀行客服人員申請調高系爭信用卡之額度，並於附表一、二所示時間、持系爭信用卡操作自動櫃員機預借現金及向特約商店購買黃金，然矢口否認構成非法由自動付款設備取財、詐欺、行使偽造私文書之犯行，辯稱：系爭信用卡是王興華放在抽屜叫我去拿的，他叫我付管理費，因為我們欠了10期以上的管理費，管委會已經請法院查封房子，管理費總共欠了快10萬元，他還有欠王育坤200萬元，我還了40萬元，預借現金及刷卡購買黃金的行為都是王興華授權我做的，他叫我用系爭信用卡看能弄出多少錢，就先把錢還掉，我想到的方法就是去買黃金變現及預借現金，預借現金的密碼也是王興華跟我講的，王興華積欠的管理費最後一筆是8萬多元，還有積欠別人的債務，合計大約50萬元上下，且王興華曾以其大陸門號傳送簡訊予我的太太張杰，表示系爭信用卡之簽名密碼是他讓我去做的云云（見原審104審訴948號卷第23頁背面至第24頁，原審104訴560號卷一第52頁），於本院準備程序中辯稱：在原審我太太有聲請為輔佐人，111 年3 月19日具狀，但原審111 年7 月20日審判程序之前沒有通知輔佐人到庭，就辯論終結。109 年1 月13日詰問證人，法院傳喚我但我沒有到庭，由辯護人為我詰問，違反被告到庭義務的規定，原審又將詰問內容記載於原審判決，作為裁判基礎，而我沒有行使詰問權，上開二點違反刑事訴訟程序，及其上訴理由狀所載：其戶籍設於桃園市○○區○○街00號3樓之7，因於108年11月8日被通緝，不可能居住於戶籍地，新北市○○○○街000巷0號13樓是其配偶及幼女之居所，其亦未與家人同居，二址均非傳票應送達之處所，故其未受合法通知，未出庭有正當理由，原審違法進行審判程序詰問證人，訴訟程序有重大瑕疵，未經合法調查證據，不得作為判斷依據等語（見本院卷第一第112至113、第35至39頁），其於偵訊時提出103年5月4日、5月5日收受者名稱「王興華」、門號「＋0000000000000」、內容為「爸，大門口有被法院貼封條，凱琳打你電話都無法接通，因你沒回覆，他通知我來壯膽」、「爸，管委會說早就告訴你將查封房子之事，你怎能不管？難道真要法院查封拍賣趕走我們兄妹嗎？事情緊急，請速回電。」之簡訊（下稱A簡訊）、王育坤出具之收據、於107年5月7日提出103年11月28日收受者「00000000000」、內容為「爸，想不到見了面你還是想利用誣告我信用卡的事要我幫你作偽證，本來卡的事就是你在家交待我的，我幫你還了債，你卻告我！」、「在家交待你去刷卡的事，誰都沒法證明，更別說要你打去銀行的事了，現在銀行全是你的錄音，只有我能幫你，要不然判定了，要你作證也只是讓你實話實說而已，何來偽證？」（下稱B簡訊）、於110年12月28日提出104年3月18日傳送者「00000000000」、內容為「好好想想剛才電話理我跟你講的，只有我證明所有簽名密碼是我讓仁傑去做他才會沒事。把這號藏好，有需要再打，別讓仁傑知道，他知道這號」之簡訊（下稱C簡訊）為佐（見偵卷第61、63頁，原審106訴緝3號卷二第44、45頁，原審110訴緝70號卷第107頁）。惟查：
（一）被告曾撥打電話向中國信託銀行客服人員申請調高系爭信用卡之額度，並於附表一所示時間，分別持系爭信用卡操作玉山銀行設置之自動櫃員機，以預借現金方式共取得34萬元現金，另於附表二所示時間，均持系爭信用卡、簽署王興華之姓名向金玉豐銀樓刷卡購買取得共15萬1,393元之黃金乙節，業據被告於原審坦認無誤，核與證人余錫昌於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第7至9、65至66頁），並有中國信託銀行彙整之交易明細、金玉豐銀樓監視器影像翻拍照片、中國信託銀行客服申請臨時額度錄音譯文、簽帳單存根聯影本在卷可稽（見偵卷第15至16、20至22、23至24頁，原審104訴560號卷一第108至112頁），此部分事實，首堪認定。
（二）被告係自行自系爭住處拿取系爭信用卡：
1.被告對於如何取得系爭信用卡，先係於104年8月6日原審準備程序中供稱如前，嗣於105年6月20日提出之請假狀陳述：將父親放置在桌上中國信託的信用卡拿出預借現金（見原審104訴560號卷一第132頁），復於106年11月2日具狀陳報略以：原告（即王興華）與被告母親胡惠蘭間之民事損害賠償事件，曾傳喚○○○社區警衛李國卿出庭作證，自其證言可知，自102年8月20日原告交代警衛不可讓被告進入系爭住處開始至103年12月8日士林地院開庭當日止，被告只去過系爭住處一次，並由警員協同進入屋內拿取個人物品後即離開，故原告所稱系爭信用卡係於103年5月初在系爭住處書桌抽屜內遭被告竊取，顯與事實不符，被告持有系爭信用卡是原告於103年4月中親自當面交代所為（見原審106訴緝3號卷一第104頁），是以被告對於其究竟如何取得系爭信用卡乙事，前後供述不一，已有疑義。
2.觀諸證人王興華於原審證稱：他竊盜系爭信用卡，我不可能授權，他竊盜以後，還把系爭住處的門換鎖，讓我沒有辦法回家到現在，系爭住處的所有權9/10是我太太孫鷹的、1/10是我女兒王凱琳的，103年5月之前的管理費有爭議，被告有寫協議書給管委會說要還錢，因為管委會將房子貼封條，他們住在裡面，貼封條這件事我是在訴訟中才知道，我們有2個車位出租的錢要繳管理費，但被告沒有把租金繳給管委會，現在正在民事訴訟中，103年5月以前系爭住處是我、王凱琳住，102年被告竊取我們大陸公司的鮑魚貨櫃，後來我交代不可以再讓被告到系爭住處，我有交代警衛不要讓被告進去，也有跟王凱琳說，但被告說要回去拿東西，王凱琳有發簡訊給我，但他進去未經我許可，進去後就不出來了，把鎖也換了，我103年7月回到家才知道；系爭住處的管理費原先都是被告處理，他拿車位出租的錢去處理，102年8、9月他偷了鮑魚後，我就不准他回去，後來管理費就由王凱琳處理；士林地院103年度司執字第10260號內的協議書，不是我委託被告處理的，我連家都回不去，我是後來開庭才知道被告把這個拿出來當證據；0000000000門號是我在臺灣使用的手機，因為被告刷卡這件事，中國信託銀行聯絡不上我，我詢問電信局，電信局跟我說該門號已經被停掉了，被告之前領取鮑魚的事情也有把我的門號停掉，該案是臺灣高等法院107年度上易字第307號；我收到A簡訊後，我就知道被告騙我，因為我跟王凱琳的電話是通的，而且我講過我不准被告進去，被告搞什麼事情我不知道，所以我收到這個簡訊我沒有理他，王育坤是被告的獄友，我是因為被告的案子才知道，是因為王育坤曾經在104或105年綁架我，說被告欠他錢才來綁架我，王育坤跟被告聯合對鮑魚的事來詐欺我，我怎麼會欠王育坤錢，我沒有收到B簡訊，這個簡訊內容不是我打的等語（見原審106訴緝3號卷二第81至86頁）。其於本院陳稱於103年5月間因其手機已被停機，故無法收到中國信託傳來確認刷卡之簡訊等語。
3.被告之母胡惠蘭曾以被害人王興華於102年7月30日對被告稱其係胡惠蘭與他人通姦所生，非己之親生子之事，請求王興華賠償非財產上損害，業經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以104年度簡上字第38號判決駁回胡惠蘭之訴乙節，有該判決存卷可參（見原審110訴緝70號卷第299至304頁），而被告固以證人即系爭住處之警衛李國卿於該案之證述辯稱其根本未進入系爭住處，然觀諸前揭判決所載證人李國卿於103年12月8日之證述表示：約於1年多前王興華交代不准讓王仁傑進入社區，之後王仁傑僅約於年中時至社區一次，該次其通知警察偕同王仁傑至王興華家按門鈴，王興華女兒來應門，經王仁傑告以要拿私人東西，王興華女兒才讓王仁傑進門等語；且證人王凱琳於原審證稱：103年我住在系爭住處時，被告有常住那邊，我爸沒有常住那邊，我媽媽有跟我們住過一陣子，我爸爸回來臺灣會住這裡等語（見106訴緝3號卷二第144頁背面），足見證人王興華所述其曾交待系爭住處社區警衛不准讓被告進入，然其女兒未經其同意讓被告進入乙節，實屬有據，被告既經當時居住系爭住處之王凱琳同意而進入系爭住處，縱有警員或警衛偕同，渠等亦無從干涉及確認被告在系爭住處內究竟取走何物。
4.再者，被告曾以王興華自101年起多次恐嚇其與王凱琳，持菜刀劈砍其與王凱琳居住之系爭住處，並於102年9月至103年1月6日間傳送男性生殖器照片予其，而對王興華聲請保護令，經士林地院核發103年度家護字第304號通常保護令一事，亦有該保護令附卷可查（見原審110訴緝70號卷第351頁），則王興華既已於102年間下令禁止被告進入系爭住處，且被告亦對王興華聲請核發保護令，可認其等父子關係已相當對立，王興華豈有可能於103年4月中親自交付系爭信用卡給被告，是以被告所述之多種取得系爭信用卡方式，應以其供承係自行自系爭住處拿取為可採。
（三）被告辯稱使用系爭信用卡係為繳清管理費以防止系爭住處遭拍賣，並為王興華償還積欠王育坤之債務云云。惟系爭住處所有權人孫鷹以另一所有權人王凱琳自103年6月起無權占用系爭住處，並將地下室停車位自行出租他人，而向王凱琳請求占用房屋及停車位之不當得利，王凱琳則抗辯以其於98年2月至104年11月為孫鷹代繳之系爭住處管理費抵銷之，業經本院107年度上字第457號民事判決認定王凱琳於98年2月、98年3月至同年7月、99年9月1日至104年11月為孫鷹代為繳納之管理費共為23萬0,942元，與孫鷹對王凱琳之車位租金不當得利債權全數抵銷完畢，亦有該判決在卷可考（見110訴緝70號卷第507至527頁），核與前述證人王興華所述車位出租費用尚在訴訟中亦屬相符；加以○○○社區公寓大廈管理委員會（即系爭住處之管理委員會）曾以士林地院99年度湖小字第54號民事判決為執行名義，就當時系爭住處單獨所有權人孫鷹積欠之95年8月至96年6月、97年10月至98年7月管理費聲請強制執行，經被告與該管理委員會協議繳納8萬1,019元後，該管理委員會撤回執行，有被告聲請調閱之士林地院103年度司執字第10260號執行卷宗可參，是以倘王興華授權予被告以系爭信用卡清償管理委員會之管理費債務，則在王興華稱被告未將車位租金清償管理費，並知悉該車位租金糾紛民事案件審理中之情形下，豈會放任孫鷹完全未以此抗辯，而任由王凱琳以其代繳管理費之債權全數抵銷其不當得利債權，顯不合理。
（四）被告雖辯稱以系爭信用卡所預借之現金及購買黃金變現，尚包含代王興華清償其積欠王育坤之200萬元債務云云。
惟被告提出之收據王育坤簽收日期為103年5月7日，而被告於103年5月9日始向金玉豐銀樓購買黃金，時序上已有不符，又觀諸證人王育坤於原審證稱：我與王興華有債務糾紛，因為他兒子王仁傑跟我講說大陸有一個投資鮑魚，我拿錢去投資，結果血本無歸，在廈門的時候有跟王興華碰面，要追投資所損失的債務，他口頭上答應我要償還投資金額200萬元，結果他回到臺灣就一概不承認，投資的這筆錢是他兒子還給我的，已經還清了，我簽收據的過程好像是被告父親有給他一張卡，要付一些管理費，被告償還給我的錢有部分是從這張信用卡裡面來的，我從廈門回來後，有曾經因為這筆債務跟被告一起找過王興華，王興華以為我要挾持他，時間大約是在102、103年間，王興華不承認有這筆帳，這筆200萬元當初是被告來找我，一開始我不認識王興華，他說他父親在廈門有一個鮑魚貨櫃要回來臺灣，資金不足，問我有沒有興趣投資，結果該貨櫃被扣在廈門，我們那時候去廈門，王興華買通那邊的人，把價值2000多萬的鮑魚冷凍櫃拉走，我就火了，那時候我才知道王興華這個人，後面約他在廈門見面，當時我請求黑道幫忙，有跟王興華商討過，他說這筆錢他要負責，是被告跟我說40萬元是他父親要還給我的，被告拿王興華的信用卡這件事也是被告跟我說的等語（見原審106訴緝3號卷二第145至148頁），可知王育坤所稱之200萬元債務實係存在其與被告間，王興華否認該筆債務，王育坤收受被告償還之40萬元，係代王興華償還之情亦係由被告告知，而證人王育坤曾於103年1月6日，為索討該筆債務，遭王興華提出恐嚇取財及強制之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（現已改名為臺灣臺北地方檢察署）檢察官以103年度偵字第8177號為不起訴處分，有該不起訴處分書存卷可憑（見原審110訴緝70號卷第407至409頁），又證人王育坤所述之鮑魚貨櫃進口臺灣後，係被告於104 年1 月28日下午1 時22分許、同年月30日凌晨2 時18分許，更換冷凍庫鎖頭，持偽造文書以詐術自冷凍櫃領走，王興華提出告訴後，經臺灣新北地方法院以105年度易字第1732號判決認被告犯詐欺取財罪，判處有期徒刑1年6月之事實，亦有該判決附卷可查（見原審110訴緝70號卷第313至327頁，該案嗣經本院107年度上易字第307號判決上訴駁回確定），則證人王育坤既稱係被告找其投資，其係鮑魚貨櫃發生問題後才認識王興華，而被告與王興華亦因該貨櫃對簿公堂，王興華豈有可能代被告承擔該筆債務，並於遭王育坤索討而提告恐嚇取財後未久，要求被告代為償還該筆債務，並授權予被告持系爭信用卡處理，可認被告所辯實不足採。
（五）至告訴代理人余錫昌於警詢指訴：我們於103年5月16日確認消費狀況當天，我有接到0000000000電話跟我說他是王仁傑母親，且他確實要拿這些錢及金飾至大陸營救他父親，所以當下我們才會確信王仁傑所述為真等語，惟經證人即0000000000電話持有人警員吳清妙於本院到庭證稱：手機係其自己使用，但有可能被他人盜用或借給其他人使用，其並不認識本案王興華、胡惠蘭、孫鷹，亦無印象有承辦本案當事人之相關案件（見本院卷二第310至333頁），證人余錫昌於本院審理中證稱：時隔多年，其對於當時的情形現已無印象，當時的情形以警詢筆錄為準，但其能確認「救爸爸」這件事是聽到被告來電跟其講這件事，因擔心持卡人的人身安全，所以銀行當下沒有立即報案，銀行發現持卡人在金玉豐銀樓有多筆消費，故有打電話跟老闆確認是否是一個老人家刷卡，他們回覆說不是，是一位三四十歲的人，隔天其去銀樓去確認，銀樓老闆告訴我被告好像前腳剛走，說要去拿東西，其有發現就影像的資料跟客戶的年紀上面，判斷這個人跟持卡人是不相符的。其有接到一通0000000000的電自稱是被告的母親，也是說要救被告的父親，但是被告先講還是先接到自稱被告的母親，順序其真的想不起來。其於警詢筆錄之前都有跟被告聯絡到，應該也有提供一些明細給他，讓他知道，不是email就是寄信函， 有可能因跟被告聯絡上，因他的一些說詞要比對等語（見本院卷二第99至124頁），證人即被告之母胡惠蘭亦到庭證稱未曾打電話給余錫昌，亦不認識吳清妙等語無訛（見本院卷二第125頁），證人孫鷹亦到庭證稱未曾借吳清妙之手機打給余錫昌明確（見本院卷二第126頁），則被告所稱因王興華與被告間已反目成仇，而委請友人撥打電話，製造假象讓銀行人員認為是被告盜刷信用卡的事實云云，核與事實不符，被告向中國信託銀行係以救父親之名義持用王興華之信用卡至「金玉豐銀樓」盜刷，應可認定。另被告以其妻張杰收受王興華傳送之C簡訊內容而聲請傳喚之，然觀諸該簡訊內容並無前後文，無法認定談話內容對象，且簡訊傳送日期為104年3月18日，被告與張杰於104年12月10日始為結婚登記，則王興華是否確於當時傳送簡訊予張杰，已屬有疑；又倘張杰確實於該時收受C簡訊，而本案繫屬日為104年6月15日，被告卻遲未提出該簡訊，反而於104年12月7日原審到庭行準備程序後，即於審理期日無正當理由未到庭，經通緝到案後，始於相隔6年後提出，此簡訊之真實性誠屬可疑，復經本院依法傳喚張杰，被告則陳稱證人張杰業已出境而未到庭，經本院委請財團法人海峽交流基金會依被告陳報證人張杰於遼寧省大連市○○○區○○街00號1-6-2、福建省廈門市○○區○○○路00號601-13室之12、遼寧省大連市○○○區○○○○○○0號樓107之地址傳喚，亦查無此人，而未能成功送達，有海峽兩岸共同打擊犯罪及司法協助協議送達回證、送達文書回復書在卷可憑（見本院卷四第220至231、247至260、350至363頁），且本案待證事實已臻明瞭，前述證據聲請均無調查之必要。末查，被告聲請傳喚證人王凱琳，惟其供稱王凱琳已出境，亦不知確實地址，且其已於原審到庭證述明確，本院自無傳喚之必要，附此敘明。
（六）綜上各情，被告既係自行拿取系爭信用卡，並審酌被告與王興華之相處情形，被告並無取得王興華同意之可能，而被告所辯使用系爭信用卡取得款項及黃金之用途，亦難認與王興華有何關係，自無代王興華繳納或清償之可能。被告以其係受王興華授權而使用系爭信用卡，洵屬推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）查被告行為後，刑法第339條第1項、第339條之2第1項已於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之條文分別規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 」、「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。」，修正後則分別規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」、「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」，足見修正後之刑法第339條第1項、第339條之2第1項，均已提高處罰之刑度，對於被告未較為有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之規定。
（二）罪名及罪數：
1.核被告就事實欄一（一）所為，係犯修正前刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。被告基於以不正方法由自動付款設備取財之單一犯意，在密接時間、同一地點，均持用系爭信用卡，經由自動櫃員機預借現金方式取得財物，侵害相同法益，依一般社會觀念，各該行為難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅成立一罪。又起訴書雖未論及附表一編號10之以不正方法由自動付款設備取財罪部分，然此部分既與附表一其他編號行為屬接續犯之一罪關係，並經檢察官提出104年10月30日補充理由書補充此部分犯罪事實（見原審104訴560號卷一第39頁），本院自應併與審理，附此敘明。
2.核被告就事實欄一（二）所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告於附表二所示各次消費之簽帳單存根聯「持卡人簽名欄」上偽造「王興華」署名，均係偽造私文書之階段行為；又其偽造私文書後持以行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告基於以行使偽造私文書、詐欺取財之單一犯意，在密接時間、同一地點，均佯裝為王興華持用系爭信用卡向特約商店刷卡消費取得黃金，侵害相同法益，依一般社會觀念，各該行為難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅成立一罪。被告以一行為觸犯行使偽造私文書、詐欺取財等罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。
3.被告所犯非法由自動付款設備取財罪、行使偽造私文書罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確，就事實欄一（一）所為，適用修正前刑法第339條之2第1項規定，就事實欄一（二）所為，適用刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項、刑法第55條前段規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告未經其父王興華同意而取得系爭信用卡，持以向自動付款設備預借現金，並假冒王興華身分，持以向發卡銀行特約商店刷卡消費取得黃金，取得之現金、黃金價值共近50萬元，破壞經濟交易秩序，造成中國信託銀行信用卡管理之困難及損失，法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，行為實應予非難，且犯後始終否認犯行，態度欠佳，未見悔意，兼衡其具有侵占、竊盜等前科之品行，及其本案犯罪之動機、目的、手段、各次犯罪所生之損害，暨其為五專肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康、無業等一切情狀，認被告犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑1年6月，又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑2年；被告於附表二所示5次刷卡消費時，均於簽帳單存根聯「持卡人簽名欄」偽造王興華之署押，是附表二各編號所示消費之簽帳單存根聯「持卡人簽名欄」上偽造之「王興華」署名共5枚，均應依法宣告沒收；至5張簽帳單存根聯均因行使而交付特約商店，並由特約商店交由中國信託銀行請款收執，已非屬被告所有，非屬違禁物，無庸沒收；被告本案犯罪所得即附表一所示之現金34萬元、附表二所示之價值共15萬1,393元之黃金，均應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌認定被告如事實欄所示毀損他人物品、違反保護令等犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項及就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使到場當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被告上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當而否認犯行云云，僅係持憑己見而為不同評價，其所述尚無從推翻原審之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
四、本院115年9月23日審判程序傳票，經本院委請財團法人海峽交流基金會送達至被告所陳報之地址遼寧省大連市○○○區○○○○○○0號樓107（見本院卷四第263頁被告刑事陳報狀），惟上址家中無人，經查詢並無被告居住信息，有本院送達證書、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法協助協議送達回證、送達文書回復書、送達地址照片在卷可參（見本院卷第365至377頁），委請財團法人海峽交流基金會送達至被告所陳報輔佐人張杰之地址遼寧省大連市○○○區○○○○○○0號樓107，惟上址家中無人，有海峽兩岸共同打擊犯罪及司法協助協議送達回證、送達文書回復書在卷可憑（見本院卷四第225至260、350至363頁）。依本院先前委請財團法人海峽交流基金會送達傳票至被告先前陳報地址:「遼寧省大連市○○○區○○街00號1-6-2」，因查無此人，依居委會查詢此址屋主信息不是被告，而未能成功送達，有海峽兩岸共同打擊犯罪及司法協助協議送達回證、送達文書回復書在卷可憑（見本院卷四第209至217頁），再委請財團法人海峽交流基金會送達傳票至被告陳報址：「福建省廈門市○○區○○○路00號601-13室之12」，亦因查無此人，而未能成功送達，有海峽兩岸共同打擊犯罪及司法協助協議送達回證、送達文書回復書在卷可憑（見本院卷四第235至243頁），其戶籍係設於桃園區戶政事務所，有戶役政資訊網站查詢個人基本資料在卷足憑（見本院卷四第343頁），告訴人王興華亦表示不知被告現住居所，被告跟張杰跑掉了等語，被告因現住居所不明，無從送達，於115年5月13日於本院牌示處所揭示而為公示送達，有本院115年5月12日院英刑孝111上訴4069字第1150106054號函暨司法公告查詢、公示送達證書在卷可憑（見本院卷四第269、293、295頁），其於審理期日業經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。至其於審理期日前以福建省廈門市○○區○○○路00號601-13室之12地址名義寄送聲請緩排定庭期狀、於言詞辯論終結後以上址名義寄送聲明異議狀，依該址業經本院委請財團法人海峽交流基金會送達傳票因查無此人，而未能成功送達，業如上述，該址顯非被告之居所，自無依其片面於快遞郵件上記載之地址再予送達之必要，被告於審判期日業經合法傳喚送達，附此敘明。至輔佐人張杰於115年10月4日陳報之刑事聲明異議狀係由被告自福建省○○區○○○路00號000-00室之00寄送，惟該狀上輔佐人張杰地址記戴(詳卷)，而該址經本院委請財團法人海峽交流基金會送達，查無此人，而未能成功送達，有海峽兩岸共同打擊犯罪及司法協助協議送達回證、送達文書回復書在卷可憑，業如上述（見本院卷四第247至260頁），其先前經被告陳報之地址：「遼寧省大連市○○○區○○○○○○0號樓107」經本院委請財團法人海峽交流基金會送達，惟上址家中無人有海峽兩岸共同打擊犯罪及司法協助協議送達回證、送達文書回復書在卷可憑（見上開卷四第225至260、350至363頁），則其現住居所在不明，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 115 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表一：
編號 預借現金時間 金額（新臺幣） 1 103年5月4日凌晨1時12分44秒 2萬元 2 103年5月4日凌晨1時13分31秒 2萬元 3 103年5月4日凌晨1時14分6秒 2萬元 4 103年5月4日凌晨1時14分40秒 2萬元 5 103年5月4日凌晨1時15分19秒 2萬元 6 103年5月5日凌晨1時0分33秒 2萬元 7 103年5月5日凌晨1時1分19秒 2萬元 8 103年5月5日凌晨1時2分1秒 2萬元 9 103年5月5日凌晨1時2分44秒 2萬元 10 103年5月5日凌晨1時3分19秒 2萬元 11 103年5月5日凌晨1時4分31秒 2萬元 12 103年5月6日凌晨0時25分30秒 2萬元 13 103年5月6日凌晨0時26分3秒 2萬元 14 103年5月6日凌晨0時26分36秒 2萬元 15 103年5月6日凌晨0時27分21秒 2萬元 16 103年5月6日凌晨0時27分56秒 2萬元 17 103年5月6日凌晨0時28分29秒 2萬元附表二：
編號 消費時間 金額（新臺幣） 1 103年5月9日晚間8時16分28秒 1萬60元 2 103年5月9日晚間8時33分50秒 7萬1,160元 3 103年5月13日晚間8時30分45秒 2萬元 4 103年5月14日晚間7時49分44秒 1萬9,890元 5 103年5月15日晚間8時54分34秒 3萬283元