臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4076號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 范富凱上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新北地方法院111年度審訴字第865號，中華民國111年8月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署111年度少連偵緝字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
范富凱成年人與少年共同對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、緣少年戴○杰（民國94年3月生，真實姓名詳卷，原審法院少年法庭裁定施以感化教育）於民國110年2月17日凌晨某時與少年盧○翔（95年2月生，真實姓名詳卷，原審法院少年法庭裁定不付審理）在新北市○○區○○路0段000號之麥當勞餐廳消費時，因故與少年張○峰（94年10月生，真實姓名詳卷）發生糾紛，少年戴○杰即生共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀犯意，先以臉書Messenger聯繫友人即綽號「紅毛」之范富凱、少年林○毅（92年7月生，真實姓名詳卷，另經原審法院少年法庭裁定移送臺灣新北地方檢察署檢察官處理）、綽號「尚尚」之「郭昱尚」（音同，真實姓名年籍資料均不詳，下稱「尚尚」，無證據證明為少年）及不知情之王誌明（所涉傷害、妨害秩序罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度少連偵字第486號為不訴處分）前來支援，少年林○毅則通知少年羅○錠（92年11月生，真實姓名詳卷，由原審法院少年法庭裁定移送臺灣新北地方檢察署檢察官處理）前來以壯大聲勢，范富凱即與「尚尚」、少年戴○杰、林○毅、羅○錠等人基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害之犯意聯絡，分持球棒、木棍等由范富凱騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載「尚尚」，王誌明騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車、少年羅○錠騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車、少年林○毅騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載不詳友人（無證據證明知情且參與本案），於同日3時49分許至前述麥當勞前，少年張○峰見狀即往對街方向奔跑逃離現場，少年羅○錠先上前追趕少年張○峰將其摔倒在地，其後與少年林○毅、范富凱、「尚尚」分持球棒、木棍及安全帽毆打少年張○峰之身體，致其受有右側顱內出血併臉部、頭皮血腫、左手第一掌骨骨折、臉部、右上肢肢體、左手挫傷及擦傷、右眼頓挫傷、前胸壁挫傷、上背部挫傷、右耳出血等傷害，並因其等實施強暴行為之集體情緒失控及所生加乘效果，而有外溢侵及周邊不特定多數人，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安。范富凱等人旋分乘機車逃離現場，經警據報前往現場處理，並調閱路口監視器錄影畫面循線查獲。
二、案經張○峰訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告范富凱於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，惟本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院準備程序對該等證據能力表示沒有意見（見本院卷第52至53頁），且迄言詞辯論終結前被告、檢察官均未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告受少年戴○杰邀集，搭載「尚尚」，並與王誌明、少年林○毅、羅○錠等人分乘上開機車，前往位於新北市○○區○○路0段000號麥當勞餐廳前之公共場所聚集，范富凱、「尚尚」、林○毅、羅○錠並分持球棒、木棍及安全帽毆打告訴人張○峰，致告訴人受有右側顱內出血併臉部、頭皮血腫、左手第一掌骨骨折、臉部、右上肢肢體、左手挫傷及擦傷、右眼頓挫傷、前胸壁挫傷、上背部挫傷、右耳出血等傷害之事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第58、68頁），核與證人即告訴人於警詢及偵訊之證述、證人即共犯少年林○毅、戴○杰、羅○錠於警詢之供述、證人王○榛、陳○蓁於警詢之證述、證人王誌明、少年盧○翔、潘俊穎、沈○祺於警詢及偵訊時之證述（見少連偵卷第17至39、116、11
7、126、127、132、139頁及反面）相符，並有重型機車車輛詳細資料報表共4張、亞東紀念醫院110年2月17日診字第0000000000號乙種診斷證明書、新北市○○區○○路○○○市○○區○○路0段000號前之路口監視錄影畫面截圖、現場暨傷勢照片共30張附卷可稽（見少連偵卷第81至84、71、72至79頁），此部分事實，堪以認定。
(二)被告於警詢及原審準備程序供稱：110年2月17日3時許我在家，接到戴○杰以臉書Messenger向我喊支援，我騎車牌號碼000-0000號機車先去新北市板橋區忠孝路搭載「尚尚」，然後直接前往江子翠地區的麥當勞，我、羅○錠、林○毅、戴○杰、「尚尚」一到麥當勞前，我便從褲子後腰取出1根木棒，喊「對方是誰」，然後其中1名男子突然跑掉，羅○錠先追上去，林○毅再跟上，把告訴人毆打倒在地上，我與「尚尚」追上去，也持木棍毆打告訴人頭部；我與「尚尚」所持的棍子是我們兩人各自所有等語（見少連偵卷第6頁反面至7頁、原審卷第59頁）、證人即少年盧○翔於警詢證稱：110年2月17日3時許，我跟戴○杰在夜市裡面的7-11聊天，後我以臉書Messenger約案外人葉家榛出來，然後騎車牌號碼000-0000號機車搭載戴○杰前往文化路的麥當勞，我讓戴○杰在路邊7-11先下車後，就騎往一旁的麥當勞，便看到陳○蓁男友（按即告訴人）及2、3名友人往戴○杰方向走過去，陳○蓁就喊「你要幹嘛」，陳○蓁男友才又折返回麥當勞，我停好機車後走向戴○杰，說剛剛陳○蓁男友有往你這邊走不知道要幹嘛，戴○杰就以臉書Messenger聯繫綽號「紅毛」的男子要支援，戴○杰要我回麥當勞等他和「紅毛」等人，我不知道戴○杰請誰來載他離開去找「紅毛」，過了10幾分鐘後，戴○杰及「紅毛」等人騎乘約4至5台機車來，戴○杰這方不知道誰先喊「對方是誰」，結果告訴人突然跑掉，羅○錠先追上去將告訴人撂倒，先徒手毆打告訴人，然後3至4人追上去，手持安全帽及棒球棍毆打告訴人，戴○杰在我一旁向我們說等他們毆打完告訴人後，警察就會馬上來，要我們先行離開，羅○錠等人也騎車逃離現場等語（見少連偵卷第13頁反面至14頁）、證人即共犯少年戴○杰於警詢證稱：110年2月17日3時許盧○翔約我去吃麥當勞，盧○翔跟我說有另外約女生一起去，當時只有我和盧○翔先到，陳○蓁及另外3男1女一起到達麥當勞，陳○蓁男友看到我就過來，3個男生就衝過來把我圍起來，我就從麥當勞往華江橋方向跑，我就用臉書聯繫林○毅，說我被人家包起來了我不知道怎麼辦來救我，林○毅就帶羅○錠，不知道是誰就說「誰把（戴○杰）圍起來」，其中1個男生就跑掉了，林○毅、羅○錠就拿鋁棒、棍棒追上去打該名男子，其他人也騎車追上去等語（見少連偵卷第20頁反面至21頁）、證人即共犯少年林○毅於警詢證稱：110年2月17日戴○杰用臉書Messenger聯絡我說被人包圍叫我過來幫忙，我在江翠國中附近遇到戴○杰，他帶著我到江子翠麥當勞，一下車我就問誰是對方，然後告訴人開始跑，羅○錠就追著告訴人跑，我也跟著過去持棒球棍毆打告訴人等語（見少連偵卷第17頁反面至18頁）、證人即共犯少年羅○錠於警詢證稱：
林○毅於111年2月17日約我去找戴○杰，因為林○毅跟我說戴○杰說他被人家包圍，需要支援，請我跟他一起去救戴○杰，我就騎機車跟隨林○毅一同前往新北市板橋區文化路2段的麥當勞，抵達後我看到戴○杰、「紅毛」（即被告）與對方站在原地沒動，我當時聽到有人說對方是誰，告訴人突然逃跑，我立即下車徒手追逐，追了大約70公尺在對面人行道捉到他的袖子後，我就把他摔倒在地上用拳頭打他，林○毅跟在我後面追，拿鋁棒連續敲打告訴人頭部，「紅毛」也有加入毆打但是我不知道他有沒有拿武器，打到一半林○毅把鋁棒遞給我，我有拿鋁棒打告訴人身體，後又換安全帽（林○毅所有）打他，臨走時用腳踹告訴人的頭部等語（見少連偵卷第23頁反面至24頁）。則被告與上開證人於案發前已知此行目的係為支援少年戴○杰，其等因此聚集在屬於麥當勞前之公共場所，被告與「尚尚」、少年林○毅、羅○錠均分持木棍、球棒及安全帽毆打告訴人，致告訴人受有如事實欄一所載之傷害，已可認其等於聚集過程中，對此舉將影響人民生活安寧、破壞社會秩序顯然有所認識，主觀上亦已有將對他人施以強暴之認識或故意；又其等所分持之木棍、球棒、安全帽，質地堅硬，如持以向人揮擊，客觀上顯具有危險性、傷害力，自屬對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑；再被告及共犯少年攜帶兇器下手實施強暴之行為係在新北市板橋區文化路2段173號麥當勞外之公共場所，其等暴行即可能波及蔓延至麥當勞消費之顧客、店員及隨機出現之路人，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受。準此，被告所為，自當構成意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及傷害罪。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害等犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，故法院之有罪判決書，自應諭知其罪名及構成要件，而兒童及少年福利法第70條第1項前段（即100年12月2日修正施行後之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）所定之「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，非僅單純之刑度加重，其構成要件與常態犯罪之類型均有不同，在性質上自屬於刑法分則之加重，而成為獨立之犯罪類型（最高法院72年度台上字第6785號判決意旨參照）。本件被告於行為時為年滿20歲之成年人，告訴人、共犯戴○杰、羅○錠、林○毅則均為12歲以上未滿18歲之少年等節，有其等年籍資料在卷可參，且被告對於其實施犯罪時，知悉共犯戴○杰等人及告訴人為少年，業據被告供承在卷（見少連偵緝卷第18頁、原審卷第68頁），依上述說明，犯罪類型已變更，應成為另一獨立之罪名，係屬刑法分則加重。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第150條第2項第1款、第1項後段之成年人與少年共同對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴罪及刑法第277條第1項成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪。
(二)按在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號刑事判決參照）。被告與共犯少年戴○杰（不包含所犯首謀實施強暴罪部分）、林○錠、羅○錠、「尚尚」等人間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)被告以一行為同時觸犯成年人與少年共同對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴、成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以成年人與少年共同對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴罪處斷。
(四)又被告所犯刑法第150條第1項、第2項部分雖未據公訴人起訴，然於起訴書犯罪事實欄已明確記載此部分之犯罪事實，且與起訴之傷害犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經檢察官上訴書、本院審理時主張，基於審判不可分原則，應併予審理，且不受起訴書不另為不起訴處分之拘束，併予敘明。
(五)刑之加重事由：⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成
年人與少年共同實施犯罪」及「成年人故意對少年犯罪」之二種加重條件，前者係為防止成年人與少年共同犯罪而設，後者係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的，而有二個以上之加重規定，二者之間並無競合重疊或擇一適用之關係，是如有二種之加重事由，應依法遞加重之（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、95年度台上字第5731號、96年度台上字第1714、4778、6128號判決意旨參照）。被告與「尚尚」均為成年人與少年戴○杰、羅○錠、林○毅共同故意對告訴人犯本案意圖供行使之用而攜帶兇器在公共所聚集三人以上施強暴、傷害犯行，同時有刑法分則（對少年犯罪）及刑法總則（與少年共犯）之雙重加重事由，應依成年人與少年共同實施犯罪、成年人故意對少年犯罪，均加重其刑。
⒉刑法第150條第2項第1款之規定係慮及行為人意圖供行使之用
而攜帶兇器，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，屬分則加重之性質，惟此部分規定，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，應參酌當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度等情，綜合權衡、裁量是否有加重其刑之必要。查被告僅係因少年戴○杰與告訴人發生糾紛，受少年戴○杰要求即攜帶球棒、木棍毆打告訴人，其行為情狀較一般單純在公共場所聚集3人以上施強暴者嚴重，故本院認有依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，爰依法加重其刑。
⒊被告有上開刑之加重事由，依法遞加重之。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審以被告傷害犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：按刑法妨害秩序罪章之第149條、第150條於109年1月15日修正公布，於109年1月17日施行，本次修法理由略謂：
「不論其在何處、以何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能」可知修法後之刑法第150條，係不論被告以何種方式聚集，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等行為，均應依法論處。查麥當勞餐廳及其外道路係公共場所，倘於該處聚集而發生衝突，顯足以造成公眾或他人之危害、恐懼不安，被告卻僅因少年戴○杰邀集搭載「尚尚」，並與「羅○錠」等人到場追打告訴人，被告等人並分持球棒、木棍及安全帽攻擊告訴人，以此方式施以強暴行為，自足妨害公共秩序，而應就被告所為論以被告成年人與少年對少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴罪，業經本院論述如前，原審僅論被告成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，自有適用法律違誤，所為之量刑亦因量刑基礎不同而有未洽。
(二)檢察官上訴主張被告應論以刑法第150條第1項、2項之罪，且原審量刑過輕，均為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
(三)爰審酌被告身為成年人，僅因聽聞少年友人與他人發生糾紛，未能以和平、理性方式處理，反而受邀集而聚眾前往尋釁，並持棍棒在公共場所對告訴人施以強暴，施暴時間雖屬短暫，然已足致驚擾安寧，對社會秩序及安全危害非小，且告訴人所受如事實欄一所述之傷勢非屬輕微，被告迄今未能與告訴人達成和解，然犯後坦認傷害犯行，兼衡其素行紀錄（參本院被告前案紀錄表，見本院卷第33、34頁），自陳國中畢業之智識程度、曾從事公關、泥作，家中尚有2子，由配偶照顧等家庭經濟生活狀況（見少連偵卷第6頁、原審卷第70頁）及檢察官、告訴人及法定代理人所述量刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(四)未扣案被告及其共犯持用之木棍、球棒、安全帽，分為被告與共犯所有，供其等本案犯罪所用之物，然被告、少年林○毅供稱已經丟棄（見少連偵卷第7、17頁反面），尚無證據足認現仍存在，考量上開物品取得甚易，並不具備經濟價值或刑法上之重要性，亦非屬違禁物，爰不併予宣告沒收或追徵，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕依一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第150條第2項第1款、第1項、第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官江佩蓉提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 112 年 2 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。