臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第418號上 訴 人即 被 告 蔡耀男指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第326號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第3358、4776號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡耀男知悉毒品咖啡包乃他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，且明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮(硝甲氮平)（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，依法不得以相互混合併加入其他物質加工調製之方式，製造第三級毒品，亦不得持有、販賣，並可預見自真實姓名年籍不詳綽號「咪哥朋友」之人所取得之毒品咖啡包可能混合2種以上之毒品，竟意圖營利，基於製造、意圖販賣而持有、販賣第三級毒品之犯意，先於民國110年4月上旬某日，持用其所有之門號0000000000號行動電話，與真實姓名年籍不詳綽號「心有所屬」之人聯繫，並以新臺幣（下同）8,000元代價購買內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品，然因上開毒品有異狀，蔡耀男於數日後再前往新北市○○區○○街000號處，向真實姓名年籍不詳綽號「咪哥朋友」之人換取內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包粉末一批，其即於不詳時間、地點，自行上網訂購咖啡包包裝袋後，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段00巷00號住處內，將購得之上開毒品咖啡包粉末再摻入不明粉末等物，並以研磨器研磨後，依大致之特定比例混摻後分裝及封口，而以此混合之加工改製方式，製造含有上開二種第三級毒品之「咖啡包」至少56包(原審判決誤載為「51包」，應予更正)，並意圖販賣而持有之，欲伺機販賣予不特定人。蔡耀男復持前開行動電話與陳昱全聯繫，2人於110年4月25日凌晨某時許相約在宜蘭縣礁溪鄉某麥當勞交易，欲以2,000元之代價販賣含有前開毒品成分之咖啡包5包，其交付5包毒品咖啡包予陳昱全後，因陳昱全身上現金不足而未當場給付款項。嗣於110年5月2日中午12時許，經警持搜索票至上址執行搜索而查獲，並扣得含有第三級毒品成分之毒品咖啡包51包（總淨重121.87公克，驗餘總淨重119.32公克）、粉末1罐（淨重663.16公克，驗餘淨重660.98公克）、毒品咖啡包空袋1組、研磨器1台、壓模機1台、分裝勺1支、蔡耀男所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，上訴人即被告蔡耀男（下稱被告）經本院合法傳喚，雖未到庭表示意見，惟其於原審準備程序、審理時，並未爭執證據能力（見原審卷第82、151至160頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定事實所憑之證據及理由：㈠被告雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟上開客
觀事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第3358號卷第7至11、88、89、163至166頁，偵字第4776號卷第9、10頁，原審卷第29、81、158頁），核與證人陳昱全於警詢及偵查中所證述之情節相符（見偵字第3358號卷第157至159頁、偵字第4776號卷第11至16頁），並有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品成份掃描結果、通訊監察譯文表、被告與陳昱全之通訊軟體WECHAT譯文表、宜蘭縣政府警察局數物證物勘察報告、內政部警政署刑事警察局110年7月6日刑鑑字第1100048237號鑑定書各1份（見偵字第4776號卷第17至20、41至55、72至81、144至151、179、180頁；偵字第4776號卷第27頁）、通訊軟體LINE對話紀錄擷取畫面62張、通訊軟體WECHAT對話紀擷取畫面9張、現場暨扣案物品照片共23張（見偵字第3358號卷卷第14、15、36至40、56至84頁；偵字第4776號卷第28至32頁）及扣案含有第三級毒品成分之毒品咖啡包51包（總淨重121.87公克，驗餘總淨重119.32公克）、粉末1罐（淨重663.16公克，驗餘淨重660.98公克）、毒品咖啡包空袋1組、研磨器1台、壓模機1台、分裝勺1支、被告所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證，足認被告上開任意性之自白確與事實相符，應堪採信。
㈡又按毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，
除將不具毒品成分之原料加以化合使之質變而成毒品外，或就原有原料加以化合另成新品劑者外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內（最高法院102年度台上字第3716號判決意旨參照）。經查，本件被告將不同種類之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品粉末摻入不明粉末等物，相互混合、調製，並以研磨器研磨後，依大致之特定比例混摻後分裝及封口，而以此混合之加工改製方式，製造含有第三級毒品之咖啡包，所為自屬毒品危害防制條例第4條第3項所定之「製造」行為無訛。
㈢再者，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁
森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而以原本或賠本價格販售之理，是其等從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告乃智識正常之成年人，其對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，而被告與陳昱全之間並非至親，亦無特別深厚之莫逆情誼，被告茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險，不辭辛勞地親自前往宜蘭縣礁溪鄉交付，而以原價買賣第三級毒品之理。況且，被告取得內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品一批之成本為8,000元，嗣經被告分裝為至少56包之第三級毒品咖啡包，換算每包之毒品成本大約為143元(8,000÷51＝142.8)，再以5包2,000元(換算每包為400元)之價格售與證人陳昱全，由以益證被告確有販賣第三級毒品咖啡包藉此牟利之意圖及犯行至明。
㈣至被告及辯護人於原審雖辯稱：被告案發當時並不知悉拿到
的毒品裡面混合2種以上毒品云云，惟查，衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是毒販所持有、販賣之毒咖啡包可能混合2種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際施用、販賣毒咖啡包之人。被告於行為時已成年，且具專科肄業之教育程度，智識正常，對於上情自難諉為不知，其主觀上應已預見所販賣之毒品咖啡包可能含有2種以上之毒品成分，縱使被告無法明確知悉前開扣案毒品咖啡包內容物之成分種類，然其知悉該等毒品咖啡包係毒品上游任意添加數量、種類均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有2種以上毒品成分亦不足為奇，而其未辨明該等毒品咖啡包之製造生產過程即因貪圖小利而任意將上開由「咪哥朋友」交付之毒品咖啡包粉末加工改製後販售他人，顯見被告對於所製造、販賣之毒品咖啡包究竟含有何種第三級毒品，均在所不問，堪認被告具有製造、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，是被告空言否認知道拿到的毒品裡面混合2種以上毒品云云，並無可採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告製造、販賣第三級毒品犯行
堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮(硝甲氮平)為毒品危害防制
條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得非法持有、施用、製造及販賣。又按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。
」是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。經查，本件被告販賣之毒咖啡包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮(硝甲氮平)成分，即2種以上第三級毒品成分，業經認定如前，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依製造、販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3
項之製造、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告製造、販賣毒品前持有、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，分別為其製造、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告基於同一製造第三級毒品之目的，在同一刑事訴訟案件中所為上揭犯行係於密切接近之時空所為，侵害法益同一，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，其數個製造第三級毒品之行為，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之包括一罪。公訴意旨認被告係以一行為同時觸犯製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品罪，應依刑法第55條之規定，從一重論以製造第三級毒品罪，惟本件被告所為意圖販賣而持有第三級毒品罪，實為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，公訴意旨容有誤會，附此敘明之。復公訴意旨原漏未審酌本件被告所為有毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之情形，尚有未洽，惟其起訴之基本事實同一，且業經原審公訴檢察官當庭增加起訴法條（見原審卷第157頁），尚無引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條之必要，併此敘明。另按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。而毒品危害防制條例第4條所列之製造行為，按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間必有低高度或前後階段行為之吸收關係，倘行為人製造毒品之目的意在販賣牟利，其製造與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。查本件被告基於販賣之意思而製造第三級毒品而混合二種以上毒品，並販賣與證人陳昱全，其製造第三級毒品而混合二種以上毒品與販賣第三級毒品而混合二種以上毒品二罪間，行為殊屬局部同一，而有包含之關係，自均應認屬同一行為。從而，被告以一行為觸犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷，並依同條例第9條第3項加重其刑。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第2項之審酌：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯該條例第犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。此規範目的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定（立法理由參照）。而犯第4條之販賣毒品罪，所謂自白，係指行為人就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者。本件被告對於其主觀上有營利意圖，以及客觀上交付毒品與買家陳昱全之行為，於警詢、偵查、原審及本院均已坦承（見偵一卷第7至11、88、89、163至166頁，偵二卷第9、10頁，原審卷第29、81、158頁，本院卷第33至41頁），按上說明，被告已自白毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，因毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，且為獨立之犯罪型態（立法理由參照），但以該條「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者」之立法體例，就本件違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之基本構成要件行為，結合混合二種以上毒品之情形，結合為另一獨立之犯罪型態，是國家之刑罰權單一，二者間並無從割裂，故第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為毒品危害防制條例第17條第2項所規範之犯罪類型範圍。被告就混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並不知情而未自白，但因被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，是基本之販賣毒品行為與混合二種毒品之加重要件結合為獨立之犯罪，二者間無從割裂，本應一體適用，且按上開毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，就販賣毒品之基本要件行為自白犯罪，即合於該條項之規範要件，是本件被告所為仍合於該減刑事由，爰予敘明，並依法先加後減之。㈣關於毒品危害防制條例第17條第1項之審酌：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。
⒉被告上訴於本院固主張：被告業已供出上游黃譜亦，指出交
易地點之GOOGLE地圖，也提供與上游之對話紀錄，已有明確提及毒品、數量、金額，本件應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云(見本院卷第33至37頁)。惟查，經原審法院函詢宜蘭縣政府警察局羅東分局是否因被告供述其毒品來源而查獲正犯或共犯乙情，該分局函覆稱：「未有其他有利事證供警方查緝，故未查獲上游或其他共犯」等語，有宜蘭縣政府警察局羅東分局110年10月12日警羅偵字第1100027145號函1份在卷可稽（見原審卷第127頁），顯見警方或檢察官並未因被告供稱而查獲其所犯製造、販賣第二級毒品罪之毒品來源等情，可堪認定，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地，被告主張已供出上游請求減刑云云，自無理由。㈤關於刑法第59條規定之審酌：
⒈被告上訴另主張：被告犯後積極配合檢警查緝，所遭查獲販
賣第三級毒品之對象僅1人、交易數量、金額均屬少量，復審酌被告行為時年僅26歲，年輕識淺、涉世未深，應屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第41頁）。
⒉惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒊查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用
者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，本件被告販賣毒品犯行，對於毒品施用者提供來源，其行為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響非微，而被告販賣第三級毒品之犯行，有毒品危害防制條例第9條第3項之加重刑度事由，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕其刑，其最低刑度已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，而被告自身染有毒癮惡習，曾經觀察勒戒、法院判處罪刑並執行完畢，深知毒品殘害身心匪淺，施用者更有身陷囹圄之虞，其正值青壯，復無殘疾，竟以販毒賺取所需，於本案業已分裝完成之毒品咖啡包尚多達51包，倘流入市面，後果將不堪設想，綜觀被告之犯罪情狀，在客觀上顯然未足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情事，是被告主張再依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。
㈥本件並無刑法第16條減刑規定之適用⒈被告提起上訴主張：依本案現有事證，被告對於法律上認定
「製造毒品」、「混合二種以上毒品」之判斷標準，根本無從知悉，自屬刑法第16條之不知法律之情形，請依本條規定對被告為有利之處斷云云(見本院卷第39頁)。
⒉按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得
因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。惟究有無該條所定情形而合於得免除或減輕其刑者，係以行為人欠缺「違法性認識」為前提；所謂「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識(最高法院108年度台上字第3639號判決意旨參照)。
⒊本件被告前曾因施用毒品案件經送觀察勒戒及判刑執行，有
本院被告前案紀錄表在卷可憑，且依被告之智識、教育程度及生活經驗，當知毒品犯罪為萬國公罪，有關持有、施用、轉讓、製造、販賣、運輸毒品等行為，均為法律所禁絕，被告在主觀上對於其將購入取得之前揭毒品咖啡包粉末予以加工改製分裝，再與出售他人等行為，乃法所不容許之行為，當知之甚詳，堪認被告確具有違法性認識，殆無疑義。而此項認識，並不以被告確切認識其行為之處罰規定為必要，是被告辯稱對於法律上認定「製造毒品」、「混合二種以上毒品」之判斷標準無從知悉云云，並非屬違法性認識之範疇，自無適用刑法第16條欠缺違法性認識而減免其刑之餘地。
三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制
條例第9條第3項、第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項等規定，並說明審酌被告前有違反毒品危害防制條例之犯罪科刑紀錄，有被告之本院被告前案紀錄表1份附卷足稽，素行難謂良好，猶不知警惕，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知其所製造、販售之毒咖啡包含有2種第三級毒品成分，足以戕害人之身體健康，猶販賣之藉以牟利，助長毒品蔓延，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，考量被告製造毒品咖啡包之數量、販賣之次數，兼衡其於警詢中自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、專科肄業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年7月。復就沒收部分說明：⒈本件扣案之毒品咖啡包51包（總淨重121.87公克，驗餘總淨重
119.32公克），經送驗後確檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（微量）成分乙情，有內政部警政署刑事警察局110年7月6日刑鑑字第1100048237號鑑定書1份存卷可參，又被告既犯前揭製造、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之毒品咖啡包51包即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。⒉扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、粉末1罐（淨重663.16公克，驗餘淨重660.98公克）、毒品咖啡包空袋1組、研磨器1台、壓模機1台、分裝勺1支均係被告所有供本案製造、販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。至卷內其餘扣案物品，無證據證明與本案犯行相關，復未經檢察官聲請單獨宣告沒收，爰均不予宣告沒收或追徵等旨。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴主張其應有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第
16條、第59條規定之適用云云，均難認可採，業經本院一一論述如前。另被告上訴主張原判決量刑過重，請求再予減輕云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年度台上字5002號判決意旨參照）。查本件原審量刑時，已以被告之責任為基礎，敘明刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，兼顧被告有利與不利之科刑資料，對被告適用毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再依同法第17條第2項規定減輕其刑，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，亦無濫用裁量職權情事，核屬法院量刑職權之適法行使，尚屬妥適，自難指為違法或不當。再參以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，原審就被告業依前揭加重、減輕規定先加後減之，而量處有期徒刑3年7月，已屬輕度之量刑，自難認原審就被告有何量刑過重之情，被告徒以前詞指摘原審量刑不當，請求再予減輕，實屬無據。從而，本件被告上訴所指各節，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 111 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。