臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第42號上 訴 人即 被 告 卓子健選任辯護人 陳敬穆律師
楊家寧律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第126號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度少連偵緝字第26號、109年度少連偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年。未扣案之犯罪所得第三級毒品愷他命拾公克及梅錠伍片均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○、丙○○（由本院另審結）因沾染毒品，缺錢購買，竟共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於民國108年12月1日晚上11時56分許，先由甲○○以通訊軟體「WeChat」向乙○○（「WeChat」暱稱「小天」，涉嫌違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另行偵辦）聯絡，表示欲向乙○○購買第三級毒品愷他命20公克及摻有毒品之梅片10片，並約定在臺北市北投區承德路7段溫拿旅館附近交易，復推由丙○○攜帶其所有不具殺傷力，但可供兇器使用之BB槍（無彈匣）1把（下稱本案槍枝），作為強盜之工具，嗣於108年12月2日凌晨1時許，丙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載甲○○，前往臺北市北投區立農街1段22巷口，丙○○另連繫少年丁○○（由臺灣士林地方法院少年法庭另審結）自行搭乘計程車前往約定交易地點附近之統一便利商店等候指令，並負責於現場附近之公園監看到場之人（無證據證明丁○○對上揭加重強盜犯行知情並參與）。嗣於108年12月2日凌晨1時9分許，乙○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達約定之溫拿旅館門口前，甲○○復使用「WeChat」聯絡乙○○，前往臺北市北投區立農街1段22巷口進行交易，乙○○遂徒步前往該處後，丙○○與甲○○先假意欲購買毒品，乙○○再走回上開溫拿旅館門口前騎乘其上開機車返回現場巷弄內，待乙○○將約定之上開毒品愷他命及梅片出示予丙○○與甲○○檢查品質時，丙○○即持事先準備之本案槍枝，以握把處敲擊乙○○頭部左側太陽穴位置，造成乙○○受有頭部撕裂傷約3.5公分之傷害，至使乙○○能抗拒，而共同強取乙○○之上開毒品得手，甲○○及丙○○隨即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車逃離現場，並前往臺北市○○區○○路0段00號友人住處藏匿，丁○○則搭乘計程車離開，上開強盜所得毒品則由甲○○、丙○○平分施用。嗣經乙○○報警處理，為警調閱現場及沿路監視器錄影畫面，並於108年12月3日下午3時32分許及同（3）日晚上11時37分許，分別通知丁○○、甲○○及丙○○到案說明，復經丙○○、甲○○同意搜索，而於108年12月3日晚上9時13分許、9時45分許，各在臺北市○○區○○○路0段0號、臺北市○○區○○○路0段0號2樓，扣得本案槍枝1把、甲○○使用之手機1支（三星廠牌、手機號碼0000000000)，而查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據(見本院卷第94頁至第96頁) ，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第168頁至第171頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體認定：
一、上開基本犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審準備程序及審理時先後坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109年度少連偵緝字第26號卷《下稱偵緝卷》第15頁至第19頁、第121頁至第123頁、原審卷第61頁至第62頁、第317頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢、檢察官偵訊時；證人即共犯被告丙○○於警詢、檢察官偵訊時；少年丁○○於警詢、檢察官偵訊及原審審理時供、證述之情節均大致相符（見臺灣士林地方檢察署109年度少連偵字第2號卷《下稱偵卷》第45頁至第50頁、第71頁至第78頁、第125頁至第128頁、第203頁至第209頁、臺灣士林地方檢察署108年度他字第5067號卷《下稱他卷》第153頁至第161頁、原審卷第285頁至第303頁），並有臺北市政府警察局北投分局偵查隊偵辦被害人乙○○遭強盜案偵查報告、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、現場GOOGLE街景圖、丙○○與丁○○間通訊軟體Messenger對話紀錄、車牌號碼000-0000號營業小客車行車紀錄器影像、派遣任務紀錄及叫車電話軌跡、現場及沿線監視器影像擷圖、車牌號碼000-0000號普通重型機車詳細資料報表及交通違規紀錄、告訴人之傷勢照片、被告與告訴人間通訊軟體微信對話紀錄及語音譯文、被告與丙○○間微信對話紀錄及語音譯文、臺北市立萬芳醫院108年12月3日診字第0000000000號診斷證明書在卷可稽（見他卷第5頁至第9頁、第31頁至第87頁、第93頁至第107頁、第111頁、第116頁至第119頁、第147頁、偵卷第17頁至第25頁、第35頁至第44頁、第51頁至第61頁、第133頁），以及本案槍枝扣案足佐，堪認被告上揭任意性自白即與事實相符，可以認定。
二、辯護人雖為被告辯護稱：依被告與同案共犯丙○○於偵查中之供述可知，本案衝突之起因是告訴人乙○○哄抬毒品價格而生口角，且當時毒品已經交付被告與丙○○持有，並非告訴人遭到強暴脅迫而為，被告無預謀犯案行搶，況告訴人尚能跟丙○○發生口角與肢體推擠，足認本案告訴人尚未達不能抗拒之程度，是本案仍不構成強盜罪等語。
㈠按搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖
掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別；搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院107年台上字第586號判決意旨參照）。刑法強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言；至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立，不生影響。
㈡經查，被告甲○○於警詢時供述：丙○○以本案槍枝毆擊告訴人
頭部，告訴人便開始逃跑等語（見偵卷第11頁），並經告訴人乙○○於檢察官偵訊時指證：我因為突然被刀子捅（實為遭本案槍枝攻擊），覺得很暈，有空白了幾秒等語歷歷（見偵卷第209 頁），核與同案被告丙○○於警詢時供述：「我就從我的屁股口袋拿出一把BB槍，直接從被害人的左側眉毛處敲了下去，敲下去之後被害人就叫我們不要打他，他就跑了」等語（見偵卷第46頁至第47頁）均大致相符，並有告訴人提出之前開診斷證明書及傷勢照片等件在卷為憑，足證告訴人頭部左側太陽穴遭丙○○持本案槍枝毆擊，並開始逃跑等事實無訛。再者，告訴人所受之傷勢為頭部撕裂傷約3.5公分，則告訴人乙○○所受之傷害，衡情應非刀刃所造成，而係丙○○持本案槍枝以握把處猛力敲擊告訴人頭部左側太陽穴附近致傷，亦堪認實。至告訴人就兇器之指述，或因時值深夜而現場光線不足，且突遭猛力攻擊，於倉皇之際，未能對於兇器之種類明確分辨所致，然該記憶上之落差，並不影響告訴人指稱其遭丙○○持兇器攻擊之事實，併予敘明。
㈢被告檢查毒品品質之際，由丙○○持隨身攜帶之本案槍枝握把
處猛力敲擊告訴人之頭部左側大陽穴位置，致告訴人受傷並感到暈眩，已如上述。衡諸常情，一般人於頭部遭受硬物攻擊而暈眩，殊難於短暫時間內恢復常態意識，於客觀上足使其抵抗能力喪失，參以告訴人開始逃跑之情，顯見被告上開強暴行為，已使告訴人之身體、行動及意思自由均遭壓制，已達不能或難以抗拒之程度無誤。
㈣辯護人雖辯稱：本案衝突之起因是告訴人哄抬毒品價格而生
口角，所以才互相叫囂後拉扯，為偶發性衝突，被告對於丙○○拿出本案槍枝敲擊被害人無預見，也沒有參與該行為，且有試圖拉開兩人，並無預謀本案行搶等語。被告於原審及本院亦同此辯解，並於本院陳稱：是案發後丙○○跟我說本案槍枝是他事先準備，我原不知他帶槍，行為當下我看到他拿出來，當下我驚嚇到，我不知道丙○○去攻擊他等語（見本院卷第93頁、第127頁），惟查，被告於檢察官偵訊時自白：「我們有事先準備沒有殺傷力之槍枝...」等語（見偵緝卷第17頁），核與丙○○確有攜帶本案槍枝並用以作案之事實相符。再觀諸被告與丙○○之微信對話，於案發翌日（108年12月3日）下午14時32分被告甲○○傳送丙○○之訊息「我還想再去搶」、「這次搶完就夠了」等語，丙○○覆以「我是都可以」等語，嗣於同日下午15時56分，傳送丙○○之訊息「我躲在旁邊從後面敲哦」、「你東西拿了我就敲他」、你就負責搶他東西，我打他」、「我一定要把他打到幹你娘他不能看我」、「我越講越不甘心，我他媽一定要再搶一次」、「這次你要搶多少」等語（見偵卷第39頁至第42頁），足見被告與丙○○於案發後不久，談及「還想再去搶」、「一定要再搶一次」等情，均非論及偶發衝突之處理。綜上，被告與丙○○既預先準備本案槍枝前往案發現場，復由丙○○持以攻擊告訴人，案發後翌日尚且討論欲再次行搶之事，足見本案並非係因不滿告訴人哄抬價格而生口角並偶發衝突所致，被告與丙○○係事先預謀本案強盜等情至明。辯護人上開所辯，尚有未合，不足採信。
㈤辯護人另辯稱：告訴人交付毒品予被告持有，並非遭到被告
之強暴、脅迫而為，是本案仍不構成強盜罪等語。惟所謂「交付」，係指對財產之處分而言，縱認其等因此而先檢查毒品，然斯時告訴人之出示或提交並非處分該毒品，該等毒品因被告等藉檢查之名，使告訴人暫時出示或提交其二人檢查，亦未脫離告訴人實力之支配，僅該支配力一時弛緩而已，故被告與丙○○於此時實施上揭強暴行為，使該毒品因而完全脫離告訴人之現實管領與支配，所為已構成強盜犯行無誤。辯護人上開所辯，亦有未合，無法採取。
三、公訴意旨雖認少年丁○○與被告、丙○○具有共同攜帶兇器強盜之犯意聯絡及行為分擔，然為被告所否認，辯稱：案發時，我不認識少年丁○○，亦不知悉丙○○有找丁○○把風等語。
㈠按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯
罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內；又司法院釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年度台上字第7210號判決意旨參照）。
㈡查告訴人於警詢、檢察官偵訊時證稱：被告、甲○○搶走我的
財物之後，我才看到第3個人從公園方向跑過來，接著往公園方向逃逸，該人自始均未對我動手等語（見他卷第144頁、第177頁），是依告訴人所述情節可知，被告、甲○○於持本案槍枝敲擊告訴人頭部及強取告訴人財物之過程中，丁○○均未在可對告訴人施加現實物理力之範圍內，亦始終未動手強取告訴人之財物，揆諸上揭判決意旨，少年丁○○是否結夥共同實施本案犯罪，尚有疑義。再者，少年丁○○於警詢、檢察官偵訊及原審審理時證稱：108年12月1日晚間10時49分許，我使用通訊軟體臉書聯繫丙○○，丙○○只跟我說他要去溫拿旅館附近處理事情，要我到場把風，負責看有沒有警察或什麼的，若對方人數太多，打架打不過的時候，要我視情況幫忙，我有問丙○○是什麼事情，但他只有說到了就知道，並沒有提到毒品交易或搶東西，所以我就搭乘計程車到溫拿旅館附近的統一超商等丙○○，我等了約20分鐘後傳訊息給丙○○，他說他人在旁邊，並說等一下有一個人會騎車來，機車廠牌是山葉、車型是ZERO、顏色是白色，我看到該名男子出現後，丙○○又打臉書電話問我說該名男子是否一個人？身邊有無其他人？我回答沒有，該名男子將機車停放在溫拿旅館門口後，步行進入立農街1段，接著丙○○打給我，叫我尾隨該名男子進入立農街內，並叫我在立農街1段22巷口等，不要進入該巷弄內，後來我看到該名男子從22巷走出來到溫拿旅館門口牽機車，過程中我聽不到該名男子與丙○○、被告間之談話內容，該名男子去牽車的時候，我就走進22巷內，丙○○叫我到巷底之立農公園等，我在公園看不到他們交談的過程，後來我聽到丙○○和該名男子爆發口角，我聽到很大聲的髒話「幹你娘機歪」，接著該名男子就往我的方向跑，我看到丙○○往另一邊跑，我以為出事了，就去追丙○○，我衝出22巷後，丙○○已經不見了，剩我一個人，我也有點害怕，就躲在卡車旁邊，之後丙○○打給我要我趕緊搭計程車離開，我就起身往溫拿旅館旁的加油站跑，並搭計程車離開，過程中我並不知道丙○○及被告有犯強盜案等語（見偵卷第72頁至第74頁、他卷第153頁至第161頁、原審卷第285頁至第303頁），核與故犯被告丙○○於警詢、檢察官偵訊時供稱：當天我與被告前往本案交易地點打算向告訴人購買毒品施用，當時我怕被黑吃黑，所以找丁○○到場查看告訴人是否攜帶槍械或棍棒到場，並攜帶本案槍枝，以免購買毒品的錢被搶，丁○○只知道我們要去購買毒品，不知道我們會演變成去搶人家毒品，丁○○事前也不知道我們會做出搶毒品之行為，當天我與被告等候告訴人前來販賣毒品，等了30幾分鐘，且告訴人到場後，態度很不好，當下我情緒不好，就從屁股口袋拿出本案槍枝往告訴人的左臉眉毛處敲下去等語相符（見偵卷第45頁至第50頁）。復衡諸毒品買賣為非法之交易，被告指示丁○○在本案交易地點附近先行確認賣家身分及往來行蹤，尚未與常情相悖。再參以被告與丁○○間通訊軟體Messenger對話紀錄，僅見被告告知丁○○：「你就在7-11等就好，若情況不對，然後你就下來，因為我們都不認識，後面的話你就用健走的」、「看事辦事喔」、「就在7-11那裡等我」、「還沒啦，他們騎摩托車來」、「一個人騎ZERO的，RS ZERO」等語，並未商議任何有關強盜之事，有通訊軟體Messenger對話紀錄及語音譯文在卷可稽（見偵卷第87頁至第123頁），自難僅因丁○○在本案交易地點附近監看到場者之舉，逕認其與被告、丙○○間有結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡或行為分擔。復查，卷內無其他積極證據證明丁○○與被告、甲○○間係基於共同意圖為自己不法之所有，自難認少年丁○○於本案共犯強盜犯行。公訴人此部分所述，容有誤會，併予敘明。
㈢公訴人於原審雖聲請傳喚證人丙○○，欲證明丙○○是否有將丁○
○之年齡告知被告（見原審卷第304頁），然本案既無證據證明被告與丁○○共犯攜帶兇器強盜犯行，則丙○○是否將丁○○之年齡告知被告，實與本案犯罪事實無關連性，尚無調查之必要，併此敘明。
㈣被告等人強盜所得財物究為毒品抑或現金20萬元之認定：
查告訴人雖於警詢、檢察官偵訊時均指稱：因對方要借錢，所以帶現金20萬元到現場，不料遭對方搶走云云。然被告及共犯被告丙○○於警詢、檢察官偵訊時均供稱：係為毒品交易才到現場，伊等是搶毒品，搶了愷他命20公克及梅片10片等情（見偵卷第11頁至第13頁、第47頁至第49頁、第209頁），且觀諸被告甲○○使用WeChat與告訴人乙○○對話內容：「（108年12月2日0時04分）甲○○：『15節小姐，然後…你那邊有梅艷芳是嗎？』，甲○○：『20啦，20萬是多少』」、「（108年12月2日0時15分）乙○○：『等我一下』，甲○○：『北投區承德路七段溫拿旅館』，乙○○：『好』，甲○○：『多久到？』、「（108年12月2日0時24分）乙○○：『差不多要3、40分鐘』，乙○○：『我幫你趕一下』，甲○○：『好，謝啦』」等語在卷（見偵卷第35頁至第36頁），再參以被告與丙○○本案強盜犯行後，其2人以Messenger之通話內容略以：「（108年12月2日20時55分）被告：『ㄟ我要拿梅』」等詞以觀（見偵卷第38頁），足證被告甲○○應係以購買摻有毒品之梅片，邀約告訴人乙○○出面交易，迨被告等人強盜得手後，丙○○即聯絡被告甲○○欲拿取強盜所得毒品梅片等情甚明，是被告強盜所得財物係毒品愷他命20公克及梅片10片，而非現金20萬元，告訴人為免遭追訴販賣毒品之刑責乃堅稱係現金20萬元被搶云云，亦為合乎情理之事，尚不足為憑，此部分應以被告及甲○○所述之取得之物為準，附此敘明。
四、綜上所述，被告及其辯護人上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已明，被告強盜犯行，堪以認定，應予依法論科。
五、論罪㈠按所謂「兇器」，其種類雖無限制，然必須客觀上足對人之
生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械屬之（最高法院108年度台上字第3122號判決參照）。本案共犯被告丙○○持以攻擊告訴人之本案槍枝為金屬材質、長度15.5公分、高度12.5公分、重量約732公克等情，有原審勘驗筆錄暨附件照片在卷可參（見原審卷第243頁、第245頁），足認該槍枝之外觀，形體、構造與色澤均與真槍無異，質地堅硬，持握有相當之重量，若持以揮擊，客觀上仍對人之生命、身體及安全構成危險，且丙○○持之攻擊告訴人頭部之行為，亦已造成告訴人受有頭部撕裂傷之結果，有告訴人傷勢照片及臺北市立萬芳醫院108年12月3日診字第0000000000號診斷證明書在卷可佐（見他卷第147頁、偵卷第133頁），顯見被告、丙○○共同強盜時所持用之本案槍枝，客觀上已足以對他人生命、身體安全構成威脅，合於刑法上關於加重條件所稱之「兇器」。公訴意旨(見原審卷第318頁)認被告係符合結夥三人之加重條件，尚有未恰。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。被告與丙○○就上開攜帶兇器強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡按強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，
僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施以強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院24年度刑事庭會議決議意旨參照），被告、丙○○以持本案槍枝敲擊告訴人頭部之方式，共同實行強暴行為，致告訴人成傷，則其等傷害行為已結合於強盜罪之罪質中，不另論傷害罪。公訴意旨認被告此部分所為，另成立刑法第277條第1項傷害罪，容有誤會，附為敘明。㈢刑之加重減輕事由⒈公訴意旨雖以：被告為成年人與少年丁○○共同實施攜帶兇器
強盜犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，加重其刑等語(見原審卷第318頁)，然依卷內事證尚不足以認定被告與丁○○共犯本案攜帶兇器強盜犯行，已如前述，自難依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
⒉另辯護人雖為被告辯護稱：被告於偵查之初即坦承犯罪，犯
後態度良好，且被告案發時年僅24歲，因誤交損友而碰觸毒品，致其在毒癮難耐之狀況及誘惑下，與友人丙○○共犯本案，但現被告已將毒癮戒除，且為脫離毒品圈之誘惑，於案發後選擇離開臺灣，而被告之女友因感被告改過之誠心與決心，於110年3月間與被告成婚，被告組成家庭後已回歸正常生活，請審酌被告無前科紀錄，年紀尚輕、社會資歷尚淺，容易受到外界影響及毒品誘惑，犯後坦承犯罪，並願意彌補告訴人之損失，衡酌加重強盜罪之法定刑為7年以上有期徒刑，實有情輕法重之憾，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告因毒癮需求而強盜，由丙○○持近似真槍之本案槍枝敲擊告訴人頭部後，共同強盜告訴人所有之愷他命20公克及摻有毒品成分之梅錠10片，衡諸其犯罪動機、手段、情節及惡性，客觀上尚無足以引起一般同情之處，自難認有刑法第59條之適用。
參、撤銷原判決之理由：
一、原審認本案被告犯行，事證明確，據以論科，固非無見。惟查，被告甲○○與共犯被告丙○○係於與告訴人見面前，即有強盜告訴人之犯意聯絡，原判決認被告與丙○○係因與告訴人就毒品交易價格發生口角爭執，心生不滿而為本案強盜犯行，所為事實之認定，容有違誤。被告執詞提起上訴，並主張依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人則指摘被告所為尚不構成加重強盜罪等語，均不足採，業經本院論駁如上，此部分上訴固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因毒品需求，竟與丙○○共同持本案槍枝攻擊告訴人頭部，強盜告訴人所攜帶之第三級毒品愷他命及摻有毒品成分之梅片，戕害社會秩序，並造成告訴人受有事實欄所載之傷勢，實非足取，兼衡被告犯後部分坦認，經通緝到案之犯後態度，除本案外無其他犯罪經法院科刑之紀錄，素行尚可，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第41頁至第42頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段暨其自述高中肄業之智識能力、現於咖啡廳從事吧台工作，月薪約28,000元，已婚，無子，需扶養父母親之生活狀況（見原審卷第317頁）等一切其狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1572號判決意旨參照）。被告與丙○○共同強盜所得之第三級毒品愷他命20公克及摻有毒品成分之梅錠10片，由被告、丙○○均分乙節，業經被告及丙○○供述一致（見偵卷第49頁、偵緝卷第19頁），是就被告實際分得之愷他命10公克、梅錠5片部分，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
㈡至扣案之本案槍枝，固為被告與丙○○共同犯攜帶兇器強盜罪
所用之物，然該物為丙○○所有，業經被告、丙○○供述明確（見偵卷第46頁、原審卷第70頁），則本案槍枝既非被告所有之物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫中 華 民 國 111 年 5 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。