臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第420號上 訴 人即 被 告 包于萍選任辯護人 余鑑昌律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度重訴字第5號，中華民國110年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第1005號、第1165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
包于萍犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向公庫支付新臺幣拾萬元，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、包于萍知悉可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲，未經中央主管機關內政部之許可，不得製造、持有，竟基於製造具殺傷力之非制式空氣槍之犯意，因受蘇祈法之託（業經原審判決確定）修理空氣槍，而於民國108年9月16日某時起至同年月26日間某時許，在其位於宜蘭縣○○鎮○○路0段00號居所內，將上開槍枝已損壞之氣門組拆下更換為其自網路上訂購之氣門組，並將原氣瓶更換為其自網路上訂購之氣瓶，以此方式使原不具殺傷力之空氣槍1枝改造成具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：北市鑑0000000000號，下稱扣案空氣槍），於108年9月26日某時交付蘇祈法持有，並就此部分收得新臺幣（下同）6,600元報酬。嗣為警於109年2月7日中午11時25分許，持搜索票前往包于萍居所執行搜索，經包于萍帶同前往蘇祈法住處，經蘇祈法於同日中午12時42分同意執行搜索，並當場扣得扣案空氣槍1枝，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據上訴人即被告包于萍於本院審理時坦承在卷（本院卷第98、103頁），就客觀換裝零件及製作過程已於警詢及偵訊時供陳詳盡（偵1005卷第5至6頁、第62頁背面至第63頁、第107頁至背面；原審卷第59至60頁、第167頁至背面、269至272頁），並經證人即同案被告蘇祈法於偵查中、原審審理時證述其就所持有之空氣槍原先不能順利擊發，至委請被告更換零件後始可成功擊發，並有支付償金等情節大致相符（偵1005卷第7至8頁、第35頁至背面、第62至63頁；原審卷第59至60、166至168、255至265頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、臺灣宜蘭地方法院109年度聲搜字第73號搜索票、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺北市政府警察局109年2月12日北市警鑑字第1093003039號函附鑑定書、被告庭呈名片壹張暨手寫記帳表、露天拍賣購物明細、法務部調查局109年11月24日調科參字第10923212040號函等在卷可稽（偵1005卷第9至20、57至59、64頁；原審卷第99、115至117頁），復有扣案空氣槍1枝可資佐證。
㈡扣案之空氣槍經送鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以外接
高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.008mm、質量0.893公克）最大發射速度為174.0公尺/秒，計算其動能為13.5焦耳，換算其單位面積動能為47.6焦耳/平方公分等情，有臺北市政府警察局109年2月12日北市警鑑字第1093003039號函附槍彈鑑定書附卷可佐（偵1005卷第57至58頁）。且經原審函詢法務部調查局關於送鑑之空氣槍（管制編號：北市鑑0000000000)檢驗情形以及更換哪些零件會影響扣案之空氣槍殺傷力，結果略以：空氣槍發射彈丸之動能表現會直接影響殺傷力之判定，而影響空氣槍動能表現之因素包含槍管長度、槍管密合度、使用彈丸之種類、測試環境溫度、彈丸測速距離(距槍口）、氣門之出氣量、高壓氣瓶之氣壓或擊錘彈簧之簧力強度等，故研判與殺傷力相關之零件有槍管、氣門、高壓氣瓶及擊錘彈簧。氣門之出氣量或氣瓶之壓縮氣體壓力皆會影響空氣槍發射彈丸之動能表現，影響程度則視所更換之氣門或氣瓶而定，故不排除經更換後會影響空氣槍殺傷力之可能性，有法務部調查局109年11月24日調科參字第10923212040號函在卷可考（原審卷第115至117頁）。而依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函釋，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，此為本院職務上已知之事實，是扣案空氣槍經送鑑定後，經鑑得之彈丸最大發射單位面積動能為47.6焦耳/平方公分，已逾彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，應認具有殺傷力無訛。
㈢綜上，足認被告蘇祈法上開自白核與事實相符，自可採為認
定事實之依據。本案事證已臻明確，被告上開非法製造空氣槍犯行已堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業於109年6月10日
修正公布，並於同年月12日生效施行。惟修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之槍砲為「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」；修正後規範之槍砲為「制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」，參以同條例第4條之修正理由，新法修正槍砲之定義，係使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲。被告蘇祈法所持有之扣案空氣槍、被告包于萍所製造之扣案空氣槍，無論適用新法或舊法，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之槍砲，對被告2人並無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之法律即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定論處，先予敘明。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所謂「製造」，係
包括創製、改造、組合、混合及化合等行為而言，修理亦屬製造行為之一種；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之（最高法院101年度台上字第2063號判決意旨參照）；所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造（最高法院86年度台上字第7558號判決意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪，其製造空氣槍後持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢槍砲彈藥刀械管制條第8條第6項之審酌：
被告以更換氣門組、氣瓶之方式，製造具有殺傷力之空氣槍，雖有害社會治安，惟考量其因扣案空氣槍所有人蘇祈法表示槍枝會漏氣，請其維修而誤觸法網，非屬大量改造，卷內復查無其他積極證據足證被告持以更犯他罪，另參諸被告從事潛水教練工作（本院卷第104頁），業據其於本院審理時供述甚明，具正當職業，與一般擁槍自重或持以犯罪者不同，對於社會後續潛在之危險較低，惡性程度相對輕微，依槍砲彈藥刀械管制條第8條第6項規定減輕其刑。
㈣刑法第59條之審酌：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造空氣槍罪之法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，其法定刑遠較其他犯罪為重，然其態樣顯非可一概而論，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其製造行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告未經許可製造具殺傷力空氣槍之行為，固無可取，惟本案尚乏證據證明被告有以該槍枝供自己或他人犯罪，犯罪所生惡害非屬重大，對於社會治安影響較為輕微。尤以被告前無任何前科犯行，素行良好，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，犯後於本院審理時已坦承犯行，堪認具有悔意。衡其危害國家社會治安之情節，實尚與立法擬嚴予重懲之情節有別，依社會一般觀念及法律情感，若處以依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕後之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰依刑法第59條規定酌量遞予減輕其刑。
叁、撤銷原判決之理由、量刑理由及沒收說明：
一、原審以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告始終就客觀事實部坦承，且於本院審理時坦承全部分罪事實，並極具悔意，原審未及審酌此部分之犯後態度，是本院認依被告之主觀惡性及客觀犯行，其依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑之後，仍屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，並考量與蘇祈法之刑度輕重平衡，認本案若以原審所處之行量度之，不免有情輕法重之憾，乃再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，業如前述，是被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告非法製造空氣槍罪部分予以撤銷改判。
二、量刑理由：㈠本院以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，有本院被
告前案紀錄表在卷可查，素行良好，而被告製造具殺傷力之空氣槍，雖未進一步實施犯罪行為而肇致實害，然其所為對社會治安仍有潛在之危險性，嚴重影響公共秩序，行為殊值非難；惟念及被告終能坦承犯行，態度尚可，其製造空氣槍期間並未持以從事其他不法行為，兼衡其犯罪之動機、目的、製造之數量及期間，自陳其受有高中教育之智識程度，從事潛水教練，家中有太太及女兒、兒子，經濟尚可等一切情狀（原審卷第273頁、本院卷第104頁），量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引之本
院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟於犯後本院審理時能坦承犯行，足認其有悔意，信其經此偵、審教訓及科刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，本院酌量上開各情因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。惟由被告違反本案之情節，足見欠缺守法信念，為強化其正確法治觀念，並深切記取本案教訓，督促其時時警惕，避免再度犯罪，本院認除前開緩刑宣告外，尚有加諸被告一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第4、5款之規定，命被告於緩刑期內，向公庫支付新臺幣10萬元，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收部分：未扣案之6,600元（計算式：大鋼瓶1,800元+鏡架400元+氣嘴組1,500元+雷射〈被告提出之手寫計算購買項目表記載為「雷色」〉1,400元+氣嘴組1,500元＝6,600元），為被告改造空氣槍所得，且屬於被告所有，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃惠敏法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 111 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。