臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4291號上 訴 人即 被 告 楊宗民選任辯護人 邱柏青律師
王君育律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第985號，中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15707號、110年度偵字第19467號、110年度偵字第21740號、110年度偵字第22395號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
楊宗民緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，並參加法治教育肆場次。
犯罪事實
一、楊宗民明知非制式手槍及制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於非法寄藏非制式手槍、制式子彈之犯意，於110年4月14日下午4時58分許（起訴書誤載為17時許，應予更正），在桃園市○○區○○街000○0號4樓之居所內，收受黃孟凱（非法持有非制式手槍部分，經原審判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣【下同】40萬元，經提起上訴，由本院另為判決）所交付附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆而寄藏之。楊宗民復於同日下午5時10分許，將附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆藏放在桃園市○○區○○○路000號之6旁草叢內。嗣因邱奕縉報警循線處理，楊宗民乃於110年4月18日下午5時5分許，帶同警至桃園市○○區○○○路000號之6旁草叢，使警因而查獲藏放該處之附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆，始查悉上情。
二、案經邱奕縉訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本件被告楊宗民（下稱被告）被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪、刑法第165條隱匿關係他人刑事證據罪，經原審就被告上揭犯罪事實欄所為犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪部分，為有罪判決，而就被告涉犯刑法第165條隱匿關係他人刑事證據罪部分，則諭知被告無罪，被告就有罪部分提起上訴，檢察官並未上訴，是原判決關於被告無罪部分，業已確定，不在本院審理範圍，先予指明。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告楊宗民（下稱被告）及其辯護人，於本院審理時，就本院後述認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力，均表示同意有證據能力（見本院卷第123頁至第126頁、第269頁至第278頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
供承在卷（見桃園地檢署110年度偵字第15707號偵查卷【下稱偵字第15707號偵查卷】㈠第331頁至第334頁、第379頁至第381頁、原審卷㈡第46頁至第47頁、本院卷第288頁），核與證人即同案被告黃孟凱、毛佳澄、黃紹翔、李宗勳分別於警詢及原審審理時之證述（見偵字第15707號偵查卷㈡第94頁至第95頁、第28頁、原審卷㈠第341頁至第363頁）大致相符，並有卷附行車紀錄器對話譯文、GOOGLE地圖查詢資訊擷取圖片、桃園市○○區○○街000○0號現場監視器錄影畫面翻拍照片及桃園市○○區○○○路000號之6現場照片等件在卷可稽（見桃園地檢署110年度他字第2967號偵查卷【下稱他字卷】㈠第241頁、第243頁至第250頁、偵字第15707號偵查卷㈠第371頁至第378頁），且黃孟凱駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往被告楊宗民上址居所係欲將附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆交付被告楊宗民收受寄藏乙節，復經原審受命法官勘驗行車紀錄器錄影檔案，勘驗結果為黃孟凱要毛佳澄打電話給被告楊宗民告知被告楊宗民回到上址居所，黃孟凱復指示毛佳澄到達被告楊宗民上址居所時，將槍交付被告楊宗民等情無訛，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷㈠第255頁至第256頁），復有扣案附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆在卷可佐。而扣案附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆經送鑑定，均具殺傷力，業如前述，並有卷附內政部警政署刑事警察局110年6月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書及111年3月15日刑鑑字第1110015031號函等件（見桃園地檢署110年度偵字第19467號偵查卷【下稱偵字第19467號偵查卷】第161頁至第164頁、原審卷㈠第333頁）在卷可考。而衡諸證人黃孟凱證述其係跟被告說將上開非制式手槍、制式子彈放在被告處等語明確（見偵字第15707號偵查卷㈡第94頁至第95頁），足見，證人黃孟凱係將前揭非制式手槍、制式子彈交予被告寄藏，而非交由被告丟棄，此再衡諸證人即員警廖信東於本院審理時結證稱：被告帶同員警至桃園市○○區○○○路000號之6旁草叢，使警尋獲藏放該處之附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆，該處係距離被告住處20分鐘左右車程，依被告所述在草叢內有一個黑色包包，就在草叢內找到，是在那條路最後面的鐵皮屋後面的草叢，沒有刻意去找，被告帶我們到那個地方，經被告比的方向很容易就找到，包包裡面有一把槍，70幾顆子彈，是一個黑色防水包包等語明確（見本院卷第226頁至第232頁），益徵被告係將前揭非制式手槍、制式子彈仍原裝包覆置於其明確知悉位置，可隨時取回之狀態，要與一般丟棄槍彈之情形有別。再衡諸常情，上開非制式手槍、制式子彈，仍原裝包覆，既係證人黃孟凱交付予被告之物，且尚非無價值之物，苟被告主觀上無意收受寄藏，自可拒絕收受或返還證人黃孟凱，即令欲丟棄，亦應先與證人黃孟凱聯繫未果，或待證人黃孟凱表明無意取回後，始為處理，要無收受後即憑己意藏放、隨意丟棄之理。綜上，足認被告前揭出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。
㈡被告同時非法寄藏附表編號2至3所示之制式子彈78顆，應僅
成立一非法寄藏子彈罪，不以所持有或寄藏之制式子彈數量為複數而成立數罪。
㈢被告自110年4月14日下午4時58分起至110年4月18日下午5時5
分許為警查獲時止，寄藏附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆，為繼續犯。
㈣被告基於單一非法寄藏非制式手槍、制式子彈之犯意，同時
非法寄藏非制式手槍及制式子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。
㈤公訴意旨雖未論及被告自110年4月14日下午5時10分起至110
年4月18日下午5時5分止，寄藏附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆部分，然該等部分既與已起訴部分，具有繼續犯之實質上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
㈥按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。查被告於偵查及審判中均自白附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆來源為同案被告黃孟凱，且附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆係被告帶同員警至藏放之上址草叢處，員警始因而查獲被告所藏放在該處之附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆，已如前述，是被告既於偵查及審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源，使警因而查獲，審酌被告之犯罪情節、非法寄藏附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆之時間等情，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，減輕其刑。另因該規定同時有免除其刑之規定，故依刑法第66條後段規定，得減三分之二，併此敘明。
㈦本件不適用刑法第59條：
⒈被告雖稱其持有本案槍彈期間短暫，係因一時思慮未周，未
能即時報警，但嗣後仍主動配合警方尋獲本案槍彈，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。⒉惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。
⒊經查，被告明知槍、彈之違法性及社會危害性，其於黃孟凱
將前揭非制式手槍、制式子彈交予被告寄藏時，本可拒絕收受、返還證人黃孟凱，甚或報警處理，卻捨此不為，反而予以收受寄藏，而衡諸本案如附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆，數量非微，足見其所為對特定或不特定之人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節非輕，是就被告本案犯罪情節觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，且本案經依上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑後，足為適當量刑，並無縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事。是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，自屬無據，殊無足採。
參、維持原判決之理由
一、原判決以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，事證明確，審酌被告明知非制式手槍、制式子彈均係高度危險之物品，使用時動輒造成死傷，影響他人生命、身體、財產安全及社會治安甚鉅，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟漠視法令規定，代被告黃孟凱寄藏附表編號1所示之非制式手槍1支、附表編號2至3所示之制式子彈78顆等情，均應嚴予非難，並衡酌被告前有剝奪他人行動自由、結夥三人以上攜帶兇器竊盜、違反電業法等前案紀錄之品行，及被告犯罪後之態度，兼衡被告於警詢時自述無業、家庭經濟小康之生活狀況、國中畢業之智識程度（見偵字第15707號偵查卷㈠第331頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。並就沒收部分說明：扣案被告所寄藏附表編號1所示之非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈閘1個、金屬滅音管2個）1支及附表編號2所示之制式子彈52顆，經鑑定結果均具殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第5條所定非經中央主管機關許可不得持有者，已如前述，皆屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至扣案附表編號3所示具有殺傷力之制式子彈26顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定時實際試射而僅餘彈殼，扣案附表編號4所示具有殺傷力之制式子彈1顆，為同案被告黃孟凱所擊發，均已喪失子彈性質，爰皆不予宣告沒收。經核其認事用法、沒收之說明均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告雖以其持有本案槍彈期間短暫，本案係因一時思慮未周，未能即時報警，然嗣後主動配合警方尋獲本案槍彈，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按，量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。又本案尚無從適用刑法第59條，已如前述，而原判決之量刑，業已就被告犯罪之動機、目的、手段、品行，及其涉案情節，暨被告之犯後態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，再衡諸被告於原審審理時表示承認本案犯罪事實，嗣又經公設辯護人表示被告雖承認本案犯罪事實，但仍主張無罪（見原審卷㈡第47頁），而於本院審理時，亦係先否認犯罪，嗣於本院審理之末，始坦認犯行（見本院卷第288頁），是認原審量處之刑度，亦屬妥適，核無違法或不當之情形，從而，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。
三、緩刑附條件之諭知㈠查被告前因妨害自由案件，受有期徒刑6月之宣告，又因竊盜
案件，受有期徒刑7月之宣告，上開案件經本院以104年度聲字第97號裁定，定應執行有期徒刑1年確定，而於104年6月12日縮刑期滿執行完畢，其於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第75頁至第84頁），本案因一時失慮，致罹刑典，衡酌其本案經同案被告黃孟凱交付前揭非制式手槍、制式子彈寄藏，事出突然，且被告業已坦認犯行，且前揭非制式手槍、制式子彈係被告帶同員警至藏放之上址草叢處，員警始因而查獲等情，已如前述，足認，被告惡性尚非重大，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，以刑事法律制裁本即屬最後手段性，本院量處之刑度亦已足使被告戒慎自律，本院審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑5年，以勵自新。
㈡被告所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告確切知悉其
所為影響他人生命、身體、財產安全及社會治安甚鉅，記取教訓及強化其法治觀念，勿再蹈法網，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付15萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構、團體，提供60小時之義務勞務，及依同項第8款規定，命被告接受法治教育課程4場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告不履行上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，克盡家庭及社會責任，珍惜法律賦予之機會，自省向上。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張道周法 官 鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 112 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 證據 1 非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈閘1個、金屬滅音管2個） 1支 非制式手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 914-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局110年6月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第19467號偵查卷第161頁至第166頁）。 2 制式子彈（未試射） 52顆 均為兵工廠製造之子彈，經一定程度之品管控制，外觀均無明顯改造痕跡，結構完整，均係口徑0.32吋制式子彈，採樣26顆試射，均可擊發，認具殺傷力，考量取樣試射結果均具殺傷力，其餘未試射制式子彈均具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局110年6月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、111年3月15日刑鑑字第1110015031號函（見偵字第19467號偵查卷第161頁至第166頁；原審卷㈠第333頁）。 3 制式子彈（已試射） 26顆 4 制式子彈（已擊發） 1顆 扣案彈殼1顆，係已擊發之口徑0.32吋制式彈殼，經與附表編號1所示非制式手槍1支之試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。 內政部警政署刑事警察局110年6月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、110年6月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第15707號偵查卷㈡第153頁至第154頁；偵字第19467號偵查卷第161頁至第166頁）。