臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4345號上 訴 人即 被 告 巫○○ 真實姓名年籍詳卷上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴字第103號，中華民國111年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38862號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
巫○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應前往檢察官指定之機關、機構或團體完成心理輔導或其他適當之處遇措施。
事實及理由
一、經本院審理結果，認為原判決以上訴人即被告巫○○犯家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因該法並無罰則規定，故仍僅論以刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪，處有期徒刑8月。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我已知錯，現已搬離原新北市○○區之居處（具體地址詳卷），到花蓮與叔叔嬸嬸同住，從事臨時工，並配合接受親職教育輔導。原判決量刑過重，請從輕量刑，給予附負擔緩刑之機會，我願意接受至少12小時以上之心理輔導等語。
三、上訴駁回之理由㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。
㈡原判決業已審酌被告「犯後始終坦承犯行，非無悔意」、「
生活狀況」及其他刑法第57條所列量刑因子，所為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，尚屬允當。被告上訴後雖持續配合接受親職教育，惟經與其他量刑因子整體觀察，仍不影響上開量刑之結果。被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
四、按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；惟如對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。本案被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第93頁），其於居住上開○○居處期間，係單獨扶養巫○○，且寄人籬下，一時失慮，致罹刑典，固應予以相當程度之非難，惟因屬初犯，且犯後已坦承犯行，現已搬到花蓮與叔叔嬸嬸同住，從事臨時工，復配合接受親職教育，經整體評估後，其再犯可能性「低」，有告訴代理人庭呈之完成處遇計畫報告書、摘要報告及清單在卷可查（見本院卷第55至71頁），參以告訴代理人於本院審理時稱：桃園市政府有依法聲請保護令，被告也都有配合，另被告目前生活穩定，改變很多，與巫○○之互動穩定，希望法院可以給予緩刑同時命被告接受至少12小時心理輔導之機會等語（見本院卷第84至85頁），可見被告犯後已脫離原本之生活環境，並持續接受輔導教育，而可期待其在接受保護管束、心理輔導或其他適當處遇措施後，得以改變行為態度，增進法治觀念，而達刑罰之功能。本院因認相較於入監執行，對被告為附負擔之緩刑宣告，較有助於引導其改過遷善，達成受有罪判決之人在社會中重新社會化之人格重建功能，爰依刑法第74條第1項第1款、第74條第2項第6款及家庭暴力防治法第38條第1項規定，宣告緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應前往檢察官指定之機關、機構或團體完成心理輔導或其他適當之處遇措施（其方式及時數由檢察官參酌前述告訴代理人所言，依職權裁量之）。另本案業經臺灣桃園地方法院於111年5月30日以111年度家護字第312號裁定核准保護令，有效期間為2年，被告亦已依該裁定完成12次親職教育輔導，本院復諭知上開保護管束、心理輔導等處遇措施，顯無另依家庭暴力防治法第38條第1項規定，命被告遵守一定事項之必要；被告於緩刑期內如違反上開負擔情節重大者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 112 年 2 月 22 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度審訴字第103號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 巫○○ 真實姓名年籍詳卷上列被告因家暴傷害等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第38862號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主 文巫○○犯妨害幼童發育罪，處有期徒刑捌月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告巫○○於本院準備程序及審理中之自白」、「監視錄影畫面翻拍照片、桃園市政府民國110年12月6日府社家字第1100316337號函、桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心111年4月22日桃家防字第1110007696號函」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（詳如附件）。
二、論罪科刑：
(一)按凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為，刑法第10條第7項定有明文。該條文之立法理由亦載明，「凌虐」係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內，是倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。又凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為常具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立刑法第286條之犯罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。經查，被告巫○○於110年9月26日起至同年10月7日止之期間，數次以起訴書犯罪事實欄一所示之方式，造成被害人巫○○受有起訴書犯罪事實欄一所載之傷勢而未即時就診，是被告所為係足以妨害被害人巫○○身心之健全與發育無訛。
(二)次按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款著有明文。查被告與被害人為母女，可認被告與被害人間為家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員，而被告上開妨害幼童發育犯行，自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以此部分妨害幼童發育犯行，仍僅論以刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪。
(三)核被告所為，係犯刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪。又被告所犯刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪，已將「未滿18歲之人」列為犯罪之構成要件，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得就此再予加重其刑。另被告凌虐被害人巫○○之個別舉動，雖分別觸犯傷害及妨害幼童自然發育等罪名，然該2罪間基於法規競合之一罪關係，應僅論以較重之刑法第286條第1項妨害幼童自然發育罪。公訴意旨認被告所犯上開2罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會，附此敘明。
(四)被告巫○○之凌虐行為具有持續性，在外形觀之，其舉動雖有多次，然於密切接近之時間、地點、針對同一被害人所為，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間、地點差距上，難以強行分開且係基於單一之意思接續進行，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。
(五)爰審酌被告身為人母，被害人年幼，竟不思以愛與理性之方式管教被害人，僅因認被害人巫○○難以管教，而對被害人巫○○施以起訴書犯罪事實欄一所示之凌虐手段，致被害人受有如起訴書犯罪事實欄一所載之傷害，其身心必定高度受創而有礙其健全發育及發展，所為實應非難；惟念及其犯後始終坦承犯行，非無悔意，兼衡被告之犯罪動機、情節、素行、年紀、被害人所受之傷勢及其自陳目前在保力龍工廠上班、月薪新臺幣3萬元、教育程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：被告持以責打被害人巫○○所用之棍子及牌尺均未據扣案，本院審酌該等物品，均非違禁物，且取得容易、替代性高，縱予宣告沒收，對達成犯罪預防及遏止之效果亦屬有限，是認上開未扣案之犯罪工具，欠缺刑法上重要性，故不於本案宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 24 日
刑事審查庭 法 官 林慈雁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秉翰中 華 民 國 111 年 6 月 24 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金。
犯第一項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯第二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處十年以上有期徒刑。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第38862號被 告 巫○○ (年籍詳卷)上列被告因家庭暴力罪之傷害案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、巫○○(姓名年籍詳卷)係女童巫○○(民國107年9月生，姓名年籍詳卷)之母，2人間具有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係。巫○○於110年9月26日至10月7日間，先將巫○○自其與外婆黃○○(巫○○之母)位於桃園市○○區之同居照顧處(具體地址詳卷)，帶至巫○○位於新北市○○區之居處(具體地址詳卷)，再因認巫○○不服管教，即基於傷害、對幼童施以凌虐之犯意，於上址執膠帶綑綁成形之棍子、牌尺毆打巫○○，並持點燃之香菸燒燙巫○○，致巫○○受有眼睛下出血、雙頰瘀血、下唇擦挫傷，胸背、雙腳、雙手多處燙傷、擦挫傷等傷害。嗣巫○○自覺無力照護且不敢帶巫○○就醫，始於同年10月7日將巫○○帶回黃○○家丟置，黃○○見狀速帶巫○○就醫後，通報循線查悉上情。
二、案經桃園市政府訴由桃園市政府警察局龜山分局報請指揮偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告巫○○於警詢及偵訊時均坦承不諱，核與證人即被害人巫○○、被害人外公巫○○、被害人外婆黃○○、被害人曾祖母黃○○、載送被告及被害人之不知情計程車司機陳俊三之證述均能相符，並有被害人之家庭暴力事件驗傷診斷書1份及傷勢照片在卷可稽，被告犯嫌，堪以認定。
二、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱之「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告與被害人具有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係，業如前述，是被告所犯核屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應依刑法規定論科。另所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定；凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害、第286條第1項之對幼童施以凌虐罪嫌。被告以一行為觸犯上開2罪名，請依想像競合從重論以對幼童施以凌虐罪。又刑法286條第1項之罪，係對被害人為未滿18歲之人所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑之必要，併附敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
檢 察 官 陳嘉義本件正本證明與原本無異中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
書 記 官 謝舒安附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。