臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第509號上 訴 人即 被 告 羅立胤指定辯護人 李岳明律師(義務辯護)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第415號，中華民國110年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第6349號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴
者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
㈡本件檢察官起訴上訴人即被告戊○○（下稱被告）涉犯刑法第3
30條第1項、第328條第1項之加重強盜罪、同法第330條第2項、第1項、第328條第1項之加重強盜未遂罪、同法第346條第1項之恐嚇取財罪及同法第328條第1項之強盜罪等罪嫌（繫屬原審法院日期為110年6月2日），經原審審理後，認被告係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪、同法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪、同法第346條第1項之恐嚇取財罪及同法第328條第1項之強盜罪而判處罪刑，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，於111年2月10日繫屬本院，有原審法院111年2月9日新院玉刑貴110訴415字第004506號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。又被告於本院111年6月30日審理時已陳明：僅針對原判決量刑部分上訴，對原審判決認定事實、所犯法條、罪名及沒收均沒意見，都不在上訴範圍等語（見本院卷第160頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告因長期失業致家中經濟狀況不濟，為此犯下過錯，被告深感後悔，希望可以重新減輕刑期等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。查原判決已審酌被告素行不佳，正值青壯，卻不思循正當途徑賺取所需，持鐵鎚為原判決附表一編號1至3所示之犯行，情節不輕，且利用夜晚鎖定一般私人店家密集犯案，不僅對他人財產權造成侵害，亦對各被害人、告訴人之身心及社會治安之危害甚鉅，所為實非可取，並考量被告雖表示願意與告訴人、被害人調解，但迄未實際與各該人等達成調解賠償損害並取得原諒，兼衡被告犯罪之動機、目的，犯罪手段，犯罪後始終坦承犯行態度良好，暨高中畢業之智識程度，經濟狀況勉持，無業、家中經濟靠太太工作支持等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。執此，前揭被告上訴意旨請求從輕量刑等語，尚難認為有據。從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 111 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第415號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 戊○○ 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住新竹縣○○鄉○○村00鄰○○路00號3樓（現另案於法務部○○○○○○○○羈押中）指定辯護人 本院公設辯護人林建和上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6349號），本院判決如下：
主 文戊○○犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、戊○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於附表一編號1至4所示之時間、地點，分別各該編號犯罪行為欄所載之行為。嗣經警方據報調閱道路監視器等畫面蒐證後，已知悉戊○○所為，戊○○因此於民國110年5月23日1時許向警方投案而查悉上情。
二、案經丁○○、甲○○訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力事項：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告戊○○及辯護人於本院準備、審理程序中，均同意有證據能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，審酌各該證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備、審理程序訊問時坦白承認（偵查卷第3-4、52-59、128-130頁、聲羈卷第15-25頁、本院卷第21-29、101至109、209-224頁），復據證人即被害人丙○○於警詢、本院訊問時、證人即被害人乙○○、證人即告訴人丁○○、甲○○分別於警詢時證述在卷（偵查卷第18-19頁、本院卷第105-107頁、偵查卷第84-85、88-89、96-97頁），並有附表一編號1所示犯行之刑案蒐證照片及道路監視器畫面翻拍影像14張、附表一編號2所示犯行之刑案蒐證照片及道路監視器畫面翻拍影像8張、附表一編號3所示犯行之刑案蒐證照片及道路監視器畫面翻拍影像10張、附表一編號4所示犯行之刑案蒐證照片及道路監視器畫面翻拍影像8張、告訴人甲○○之中國醫藥大學新竹附設醫院診斷證明書1張、車號000-0000號、000-000號車輛詳細資料報表2張、新竹縣政府警察局新湖分局110年5月23日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（扣得附表二編號6-7所示之物）、新竹縣政府警察局新湖分局110年5月22日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（扣得附表二編號1所示之物）、新竹縣政府警察局新湖分局110年5月23日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（扣得附表二編號2-5所示之物）、刑案蒐證照片及道路監視器畫面翻拍影像46張、警察採證照片4張等件在卷足資佐證（偵查卷第28-
34、86-87、93-95、99-100、98、101-102、64-68、90-92、121-125、109-120、60-61頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡、辯護人雖為被告之利益辯護稱：就附表一編號1部分，被告雖以鐵鎚敲壞磅秤使被害人丙○○心生畏懼，然被告亦向被害人丙○○稱若給錢就不會傷害人，且被害人丙○○感覺被告並沒有要攻擊之意，手段並不足以壓制被害人丙○○自由意思至不能抵抗之程度；就附表一編號2部分，被告雖手持鐵鎚要被害人乙○○交出錢來，但並沒有作勢揮擊被害人乙○○之動作，被害人甚至說「沒有錢可以給」，足見被害人尚有自由斟酌之餘地，被害人乙○○拒絕交付錢財時，被告未以鐵鎚壓迫被害人乙○○，反而是徒手將被害人乙○○推到冰箱門上，嗣被害人乙○○乘隙跑出門外呼救店內無人之際，被告未搜刮財物，反而匆忙離去，可見被害人乙○○並未遭壓制至不能抗拒之程度，故被告附表一編號1、2之行為應分別構成恐嚇取財罪、恐嚇取財未遂罪，又被告並無以鐵鎚傷人，良心未泯，請酌依刑法第59條之規定減輕其刑等語。然查：
⒈按強盜罪與恐嚇取財罪之區別，應以行為人所實施之不法手
段是否足使人至不能抗拒之程度為標準，如己達於使人不能抗拒之程度，即成強盜罪。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，而所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等之情況），倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況事實之情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪，至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響。
⒉就附表一編號1部分，證人即被害人丙○○於警詢時稱：被告手
持鐵鎚敲壞店內磅秤使我心生畏懼，於本院訊問時證稱略以：因被告用鐵鎚把磅秤打壞，那時我害怕不敢反抗，才把抽屜打開來，讓他自己拿錢，我知道我跑不出去，連叫的機會都沒有，我只要求平安，我看一下門，覺得沒有機會往外走，而且我母親還在裡面，被告的身形我衝不過去，當時我覺得錢是身外之物，損失錢可以換來平安等語（偵查卷第19頁、本院卷第105-107頁）。而鐵鎚係金屬製品，在客觀上足以危害他人生命、身體之安全，自屬兇器無疑，衡情一般人於遭人持鐵鎚脅迫之際，都會害怕生命、身體遭傷害而深感恐懼，自難期於此情形下能有何冒生命危險之積極反抗，是被告所為就當時之情形予以客觀之判斷，已足使被害人丙○○身體上及精神上達於不能或顯難抗拒之程度，亦即依一般人在同一情況下，被害人丙○○之意思自由應已受壓制已達至使不能抗拒之程度，被告所為應構成加重強盜罪。
⒊就附表一編號2部分，按強盜罪之既遂與否，以已未得財為標
準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論。被告於本院訊問時自承：拿鐵鎚去作案之用意是要讓被害人害怕不敢反抗才能拿到錢等語（本院卷第218頁），足見被告主觀上具有強盜之犯意，客觀上亦持鐵鎚實行強盜之行為，同上第⒉點所述，實難期被害人乙○○於此情形下有冒生命危險積極反抗之可能，縱被害人乙○○有向被告說「沒有錢可以給」或最後有跑出門外大喊搶劫之行為，亦難解免被告已著手實行加重強盜之犯行，故被告之行為應構成加重強盜未遂甚明。
㈢、綜上所述，辯護人上開主張，並不可採，本案事證已臻明確，被告附表一編號1至4所示之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、核被告就附表一編號1所為，係犯強盜罪而有攜帶兇器情形，應以刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪論處；就附表一編號2所為，則係犯同法第330條第1項、第2項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪；就附表一編號3所為，係犯同法第346條第1項之恐嚇取財罪；就附表一編號4所為，係犯同法第328條第1項之強盜罪，另被告此強盜罪之實施強暴行為過程中，致告訴人甲○○受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪。
㈡、被告附表一編號2之犯行，未能達成強盜財物既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈢、被告上開4次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣、被告前因妨害公務、妨害自由等案件，經本院以105年度易字第606號判決判處應執行有期徒刑4月確定，於106年2月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯附表一編號1至4所示之有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認被告前案所犯之妨害自由罪與本案罪質、侵害法益相同，卻又再犯，可見刑罰反應力薄弱，衡酌罪刑相當及比例原則後，認應就上開4罪均論以累犯，並爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。並就附表一編號2所示之罪，依法先加後減之。
㈤、按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。被告為36歲之成年人，有工作經驗及工作能力，縱因身體或社會環境之影響而有經濟窘迫、財務壓力之情形，仍可另循其他正當管道謀生獲取所得，卻以嚴重侵害居家安全及人之生命身體之手段謀財，對社會治安危害甚鉅，顯非一般財產犯罪可資比擬，本案被告所為犯行，在客觀上並不足引起一般人之同情，依被告犯罪情狀，難認有量處法定最低度刑，猶嫌過重之情輕法重情形，無刑法第59條之適用，辯護人主張依刑法第59條規定減輕其刑，不足採之。
㈥、爰審酌被告素行不佳，正值青壯，卻不思循正當途徑賺取所需，持鐵鎚為附表一編號1至3所示之犯行，情節不輕，且利用夜晚鎖定一般私人店家密集犯案，不僅對他人財產權造成侵害，亦對各被害人、告訴人之身心及社會治安之危害甚鉅，所為實非可取，並考量被告雖表示願意與告訴人、被害人調解，但迄未實際與各該人等達成調解賠償損害並取得原諒，兼衡被告犯罪之動機、目的，犯罪手段，犯罪後始終坦承犯行態度良好，暨高中畢業之智識程度，經濟狀況勉持，無業、家中經濟靠太太工作支持等一切情狀（本院卷第219頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收及不予沒收之理由：
㈠、被告為附表一編號1、3所示之加重強盜、恐嚇取財犯行，所得現金新臺幣（下同）1000元（無法證明加重強盜確定金額，故以有利被告之認定）、100元，均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、扣案之被告為附表一編號4之犯罪所得3500元，依刑法第38調之1第1項之規定，宣告沒收。
㈢、被告為附表一編號1至3所示犯行所用之扣案鐵鎚1支，係被告父親所有，業據被告供承在卷（偵查卷第55頁），亦無證據證明係他人無正當理由提供被告為本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。
㈣、扣案如附表二編號2至5所示之物，雖分係被告實施本案犯行時，作為遮蓋面容、穿戴之物，但上開物品均為一般人平時容易取得之物，且該等物品單獨存在不具刑法上之非難性，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是認無沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收。
㈤、至扣案如附表二編號6所示之物，非被告本案之犯罪所得，亦不予沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官翁旭輝、孫立婷到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 陳麗芬法 官 華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 12 月 17 日
書記官 呂苗澂附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
附表一編號 被害人 時間 （年.月.日/時） 地點 騎乘作案機車車號 犯罪行為 罪名及宣告刑 1 丙○○ （未提告） 110.05.22/17:50 新竹縣○○鄉○○路000號雜貨店 000-000號普通重型機車 戊○○騎乘機車於左列時地，持其所有客觀上可作為兇器使用之鐵鎚1把，對丙○○恫稱：「把錢拿出來」等語，使丙○○因此心生畏懼而不能抗拒，再由戊○○強盜店內收銀抽屜內現金約新臺幣（下同）1,000至2,000元後，隨即騎乘機車逃離現場。 戊○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 乙○○ （未提告） 110.05.22/20:48 新竹縣○○鄉○市路000號雜貨店 000-0000號普通重型機車 戊○○騎乘機車於左列時地，以買煙為藉口進入店內，由乙○○交付香菸1包後，戊○○竟持其所有客觀上可作為兇器使用之鐵鎚1把，對乙○○恫稱：「把錢拿出來」等語，使乙○○因此心生畏懼而不能抗拒，然因乙○○對戊○○稱：沒有錢可以給你，戊○○竟以徒手將乙○○推擠至店內冰箱旁，再由乙○○趁隙至店外大喊有人搶劫，戊○○隨即騎乘機車逃離現場而不遂。 戊○○犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。 3 丁○○ （提出告訴） 110.05.22/20:57 新竹縣○○鄉○○街000號雜貨店 000-0000號普通重型機車 戊○○騎乘機車於左列時地，持其所有客觀上可作為兇器使用之鐵鎚1把，對丁○○恫稱：「我要搶劫」，並持該鐵鎚錘打店內秤蛋之磅秤，再對丁○○恫稱：「把錢拿出來」等語，使丁○○因此心生畏懼，再由戊○○取走店內收銀抽屜內現金約100元，戊○○欲再下手取走店內第2個收銀抽屜財物時，由丁○○趁隙奪取戊○○所持鐵鎚，並作勢欲錘打戊○○，戊○○見狀隨即騎乘機車逃離現場。 戊○○犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 甲○○ （提出告訴） 110.05.22/21:01 新竹縣○○鄉道○街000號雜貨店 000-0000號普通重型機車 戊○○騎乘機車於左列時地，進入店內，對甲○○恫稱：「搶劫」等語，並持店內櫃臺旁空米酒酒瓶敲打甲○○頭臉部，使甲○○受有頭部開放性傷口、臉部瘀傷及擦傷及頭皮擦傷之傷害，致使甲○○因此心生畏懼而不能抗拒，再由戊○○強盜店內收銀抽屜內現金約3,500元後，隨即騎乘機車逃離現場。 戊○○犯強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收。附表二編號 品名 單位 數量 持有人 備註 1 鐵鎚 隻 1 戊○○ 由丁○○交付警方後扣押 2 安全帽 （白中線黑色） 頂 1 戊○○ 3 安全帽（ 拉拉熊） 頂 1 戊○○ 4 藍長褲 件 1 戊○○ 5 球鞋 雙 1 戊○○ 6 香菸winston 包 1 戊○○ 7 新臺幣 元 3500 戊○○