臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第714號上 訴 人即 被 告 洪智偉選任辯護人 張琇惠律師（法律扶助）上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第796號，中華民國110年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪智偉犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年拾月。又成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年貳月。
A女所拍攝之猥褻電子訊號圖檔壹張沒收。扣案之三星廠牌行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000000，含SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、緣洪智偉於民國107年8月中旬，以臉書暱稱「陳建宏」隨機發送請求加為好友之邀請訊息，與年僅16歲之代號3469A107046號少女（91年4月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）結為臉書好友並開始交往。洪智偉明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟：
㈠基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於107年8月
中旬，在○○市○○區○○○街00號4樓洪智偉住處，以其所有三星廠牌行動電話（IMEI碼：000000000000000000）之行動電話，以暱稱「陳建宏」使用臉書Messenger對A女傳送訊息，引誘A女自拍並傳送裸露身體之數位照片供其觀覽，使A女在桃園市桃園區住處（真實地址詳卷）內，自拍裸露胸部等客觀上足以刺激、滿足性慾之猥褻數位照片1張，再以Messenger將上開照片以電子訊號方式傳送予洪智偉，而製造猥褻行為之電子訊號。
㈡於107年8月底，竟基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意
，以Messenger向A女恐嚇稱：若不支付現金新臺幣（下同）1,000元，將散布前述㈠之裸照云云，使A女心生畏懼。幸此情輾轉為A女師長、代號3469A107046A號即A女之父（下稱A父）知悉而報警處理，始未得逞。
二、案經A女、A父訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件上訴人即被告洪智偉（下稱被告）既經起訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項等罪，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，是本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免A女、A父之身分遭揭露，依上開規定，對於渠等之姓名、年籍資料、住居所等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理中業已積極表示同意引用為證據（本院卷第163-164頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認具有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查
無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定本件犯罪事實之證據及理由：㈠就引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之部分（即事實欄一㈠
部分）：訊據被告就於前開事實欄一㈠所載之時地，與A女結識後，以臉書Messenger使A女自拍裸露胸部等客觀上足以刺激、滿足性慾之猥褻數位照片(即電子訊號圖檔)1張，再以電子訊號方式傳送予被告等事實，於本院審理中業已自白不諱（本院卷第163、168頁），且查：
1.前開事實欄一㈠所載之時地，被告與A女結識後，以臉書Messenger使A女自拍裸露胸部等客觀上足以刺激、滿足性慾之猥褻照片1張，再以電子訊號方式傳送予被告等事實，除經被告自白不諱外，核與A女指述：被告在107年8月間主動向我傳送Facebook好友邀請，並透過Messenger與我聊天，我才因而認識被告，我跟被告認識沒多久，約在同年8月中旬開始交往，也是在同年8月中旬，我在住處中使用手機上的Messenger傳送我的裸照予被告等語（偵卷第9-10、27-28、53頁、訴字卷二第169-180頁），情節大致相符。復有臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗筆錄編號24擷取圖片電子訊號、A女正面照片可資相佐（偵字不公開卷第11-12頁）。又A女係91年4月出生，於被告行為時係未滿18歲之少年，亦有A女之兒童及少年性剝削案件專用代號與真實姓名對照表在卷可稽（偵字不公開卷第1頁），復保護兒童及少年免於任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權，觀諸前揭電子訊號之數位照片內容，為未以衣物遮蓋而裸露胸部之照片，就此等照片整體特性而為觀察，參酌目前一般社會觀念，對於未滿18歲之少年而言，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，客觀上應屬足以刺激或滿足一己性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，侵害告訴人之性隱私權，屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範「猥褻」行為之電子訊號至明。
2.按修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項所規定「拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品，處……」，係對在未滿18歲之人合意下而為拍攝其性交或猥褻行為影像所為之處罰（最高法院107年度台上字第1133號判決意旨參照）。查A女證稱：當時我並不是自願要傳送裸照給被告，是因為被告一直騷擾我，所以我才把裸照給被告，想停止他對我的騷擾行為等語明確（偵卷第10頁）。據此，堪認A女初始並無拍攝、傳送前開數位猥褻照片予被告之意，係受被告以引誘後，始以行動電話自拍客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露胸部之猥褻數位照片，再透過Messenger將之傳送予被告。又被告警詢時詳細供陳：我跟A女認識約2至3日後就開始交往，A女曾經告訴我她的年紀，我不太確定是16歲或是17歲，但我知道A女是高中生，我跟A女現實生活中見面過2次，我跟A女間的對話紀錄已經被我刪除了，警方在詢問我時並沒有對我施以強暴脅迫使我做出不實之陳述，前開陳述都是出於我的自由意志所述，上述我所陳述者均為實在，並無補充意見等語，有110年10月28日勘驗筆錄在卷可查（訴字卷二第116至130頁）。且該次警詢過程係全程連續錄影並無中斷，採一問一答方式現場製作，被告對於每一個問題都可正確理解後切題回答，且全程均有聽到周圍辦公室傳來之聲音，例如警局中其他警員之交談聲、鍵盤打字聲及被告手機之鈴響聲，錄音連續無中斷，被告之陳述連續自然，精神狀態良好，若警員詢問之問題被告未能聽清楚，被告尚會要求警員再次複述問題，於確認警員之問題後，再予以作答，且於警員詢問「現在意識清楚嗎」、「警方在詢問筆錄的時候有沒有對你施以強暴強迫使你做出不實的供述」、「是否出於自由意思下陳述」時，被告回答「對」、「沒有」、「對」等語（訴字卷二第119頁、第124頁、第129至130頁），足認警員並無對被告施以強暴、脅迫、威脅、利誘、疲勞訊問或其他不正方式違法取供，被告亦未有身體不適或因疲勞而影響其精神意識之情形，是被告前開於警詢勘驗筆錄中之供述，自堪為真。是A女於警詢、偵訊及本院審理時所證述之情節基本事實一致，可認A女前開證述，有被告於警詢中之供述足資補強且核與事實相符，應可採信。而被告於上開時間透過Facebook認識A女後即知悉A女為高中生、未滿18歲之少年一節，亦可認定。
3.雖A女就其與被告相識之時，其當時所使用之Facebook帳號個人頁面中關於生日之記載是否為其真正之出生年份等細節，或有前後未盡完全一致之處，然告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。且依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同人之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害人臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，亦屬無可避免，且A女就本案案發時其所用以與被告聯繫之Facebook帳號上載之出生年份是否為真實乙節，前後陳述雖略有出入，A女雖於偵訊中證稱：案發時其與被告聯繫之Facebook帳號個人頁面上所顯示之出生年月日均為真實云云，惟偵訊中檢察官僅有口頭進行訊問，並未提示該Facebook頁面上所載之出生年月日究係何年月日以予證人A女進行確認甚明（偵字卷第53頁），直至審理中提示A女於案發時其與被告聯繫之Facebook帳號頁面上載之出生年月日後，A女始證稱：當時其與被告聯繫的臉書帳號目前已無使用，一開始該Facebook帳號所設定的生日即是訴字卷一第65頁所示之年份，上載的我的出生年份是錯的，但月份與日期都是對的，我已經忘了當初這樣設定之用意為何等語明確（訴字卷二第170頁、第177至178頁），則A女目前既已未使用該Facebook帳號，自甚難期待A女於偵訊中在未經提示該Facebook帳號頁面上載之出生年月日之情況下，得以正確回答該Facebook帳號頁面上所載出生年月日是否為其真實之出生年份與日期。惟其指訴被告有以上開方式對其引誘拍攝裸照之基本事實，既無二致，自不得遽以其證言前後有些微不符之處，而不予採信，附此敘明。
㈡就成年人故意對少年犯恐嚇取財部分（即事實欄一㈡部分）：
訊據被告就於事實欄一㈡所載之事實，於本院審理時均自白不諱（本院卷第163、168頁），且查：
1.被告於事實欄一㈡所載之時地，於A女要求分手時，要求A女交付1,000元予被告，惟被告尚未取得上開1,000元即為警查獲之事實，為被告所自陳（訴字卷一第56頁；訴字卷二第77頁、第187頁），核與A女指訴之情節大致相符。
2.被告於警詢時供陳：107年8月底時，我確實有以Messenger向A女表示，若A女不交付現金1,000元，我就要將A女前開傳送給我的裸照散布出去等語，我也曾向A女表示，若A女願意給付我1,000元，我就刪掉我手機內A女之裸照等語，但A女不願意付我錢，我跟A女之間並無任何金錢糾紛或仇恨嫌隙，我之所以向A女索討金錢是因為我缺錢花用，我跟A女間的對話紀錄已經被我刪除了，警方在詢問我時並沒有對我施以強暴脅迫使我做出不實之陳述，前開陳述都是出於我的自由意志所述，上述我所陳述者均為實在，並無補充意見等語，有原審110年10月28日勘驗筆錄在卷可查（訴字卷二第116至130頁）。且該次警詢過程並無對被告施以強暴、脅迫、威脅、利誘、疲勞訊問或其他不正方式違法取供，被告亦未有身體不適或因疲勞而影響其精神意識之情形，業如前述，是被告前開於警詢勘驗筆錄中之供述，自堪為真。
3.又兒童及少年性剝削防制條例之被害人，於遭引誘而傳送裸照之過程以及遭恐嚇取財事後之反應，不一而足，被害人與加害者間之關係、當時之情境、被害人之個性、被害人對於被告犯行之感受及被他人知悉拍攝裸照情事後之處境如何，均會影響被害人當下之反應。觀諸A女於案發當時僅為16歲之少年，身心發展與應變能力均未臻健全，均不如成年人有較能權衡一切、妥善應對各種情況之態度，對於其遭被告引誘拍攝裸照、復遭被告恐嚇若不給付1,000元，將要散布其之裸照等情，若因陷於恐慌而不知如何處理，惟又因恐懼該等照片為其個人隱私照片而恐遭被告報復、或遭他人非議、或遭法定代理人之責罰等原因，而未能慮及本案證據之保全，即因恐懼而將本案其與被告之對話紀錄刪除（偵卷第11頁、第27頁），而未完足保留證據或主動向他人求助或報警處理，實難謂有何悖於常情之處，亦難據此指摘證人A女之指訴有何不可採信之瑕疵。㈢綜上所述，是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物
等補強證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號（1次）與恐嚇取財未遂（1次）之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以「招募
、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。另刑事法上所謂之「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言。
㈡核被告就事實欄一㈠之行為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈢核被告就事實欄一㈡之行為，係犯兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項後段、刑法第346條第3項、第1項之成年人故意對少年恐嚇取財未遂罪。㈣被告所犯上開二罪，各次犯行時間有別、行為互殊，顯基於個別犯意所為，應予分論併罰。
㈤刑之加重事由
1.事實欄一㈠部分：兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係就被害人年齡要件定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，事實欄一㈠部份之無再依同條項前段規定加重處罰之必要。
2.事實欄一㈡部分：兒童及少年福利與權益保障法之成年人故意對兒童、少年犯罪之規定，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照），被告此部分為成年人而故意對少年A女犯恐嚇取財未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
㈥刑之減輕事由
1.未遂犯之減輕：被告就事實欄一㈡之犯行，已著手於恐嚇取財行為之實行，僅因A女始終未給付金錢，致被告未能取得財物而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.刑法第59條減刑之適用⑴按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最高法院103年度台上字第4174號判決意旨參照）。
⑵本案被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項
之誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪，其法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，然同為犯誘使少年製造猥褻行為電子訊號者，其犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。經查，本案被告行為時僅24歲，年紀尚輕，思慮不周，一時衝動犯下本案，且犯後坦承犯行，於本院審理時業與A父達成調解或和解，並依約捐款3萬元予財團法人創世社會福利基金會，獲得A父之原諒，有和解書、謝卡在卷可稽（本院卷第173-175頁）。考量被告之犯行，雖有不當，然衡其並未施用不法腕力造成被害人身體之其他傷害，所獲取之數位照片亦僅1張，且已獲得A父之原諒，被告此部分犯行之犯罪情節實屬較輕，縱宣告法定最低刑度即有期徒刑3年，依被告於此部分犯罪之具體情狀，仍有情輕法重之情，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰就事實欄一㈠部分之犯行依刑法第59條之規定，酌減其刑。
⑶至事實欄一㈡部分，衡諸其行為對社會風氣及少年身心影
響重大，並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，且成年人故意對少年恐嚇取財未遂罪法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金」，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑、再依刑法第25條第2項減輕其刑後，所科刑度已難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，已無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此指明。
3.本案不適用刑法第19條第2項規定減輕其刑之說明⑴按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行
為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前開之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明文。此外，依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。
⑵被告於本件犯行後，另於108年2月間、108年4月至7月間
，以相同之行為模式，經本院以110年度上訴字第1526號判決認被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第5項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號既遂罪、未遂罪、同條例第36條第5項、第2項引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，經本院囑託衛生福利部桃園療養院對被告為精神鑑定，鑑定結論為：被告雖符合輕型認知障礙症之診斷，但其涉案時之精神狀態，顯示其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力未達顯著減低之程度等情（參見本院110年度上訴字第1526號判決，本院卷第227-242頁）。又觀諸被告與少年間對話內容，亦可見被告文句運用相當靈活且輕佻，未見有何較一般人遲鈍或混沌之情形。綜上，堪認被告行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，未達顯著減低之程度，是本案不適用刑法第19條第2項之規定減輕其刑之規定。
4.就事實一㈡部分之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
參、撤銷改判部分
一、撤銷改判之理由：原審就被告所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（即事實欄一㈠）予以論罪科刑固非無見，惟查：
㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被
告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號判決意旨參照）。被告於本件審理時業與A父達成和解，並依約給付捐贈，業如前述，被告於警詢、偵查雖均否認犯罪，嗣於原審中猶見反覆，但其於本院審理時業已全部坦承犯行，其犯後態度即非毫無悔悟之情，原審就事實欄一㈠、㈡部分之量刑基礎有所變動，應適度表現在刑度之減幅，本院衡量被告犯罪之犯後態度等情，認原審未及審酌上揭全部情事逕予量刑，稍有未當。
㈡事實欄一㈠應有刑法第59條之適用，業如前述，原審未予適用，亦有不當。
㈢另被告提起上訴就事實一㈡部分未依刑法第59條之減刑而指摘
原判決不當，雖無理由，已如前述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。其有關之合併定其應執行刑部分亦失所據，併予撤銷。
二、撤銷判決後之量刑㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行，對於未滿18歲之
少年或兒童，於其性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，僅因個人私欲，如事實欄一㈠所示引誘A女自行拍攝猥褻電子訊號，對A女身心健康及人格發展造成不良影響，所為實屬不該，復又如事實欄一㈡所示，持上開引誘A女製造之猥褻行為電子訊號，脅迫A女若不支付1,000元即要將上開電子訊號散布，而對A女恐嚇取財未遂等犯罪之動機、目的、手段，行為卑劣實不足取，不僅使A女心靈備受污染、留下難以抹滅之負面記憶、有礙其正常成長，衡情亦使A女之家屬憂慮煎熬，所生損害非輕；惟念及被告已坦承犯行，亦與A父達成和解並依約履行，且本案尚無證據證明被告有將所取得之影像與他人分享或上傳至任何平台或外流之情事，兼衡被告領有輕度身心障礙證明（訴字卷一卷第43頁），被告自陳大學畢業之智識程度，入監前從事倉庫管理工作，家庭經濟狀況勉持，未婚，與父兄同住（本院卷第169頁），且衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，分別判處如主文第2項所示之刑。
㈡定應執行刑部分：本院審酌被告前開二次犯行，雖均侵害同
一被害人，然其侵害之法益類型不同、手法迥異，可認各罪間具有獨立性，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度與行為之不法內涵相當，並無違反罪責原則，是就上開二罪所示之整體犯罪予以評價被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量被告未來復歸社會之可能性，並審酌各該犯罪非難重複性、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款規定酌定被告之應執行刑如主文第2項後段所示。
三、撤銷判決後之沒收㈠按「第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收
之」，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條文第1項至第4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。查被告透過Messenger引誘A女而取得使A女製造之猥褻電子訊號圖檔(即前述數位照片)1張（偵字不公開卷第11頁），於被告扣案手機之刪除檔案中還原出上開電子訊號圖檔，且此等電子訊號圖檔經由Messenger傳送而留存於該通訊軟體雲端，尚無證據證明此等電子訊號業已滅失，是此等電子訊號圖檔1張，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案扣案之三星廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000000，含SIM卡1張，原審漏載SIM卡1張部分應予補充），係被告所有並於本案犯行中用以與A女聯絡及接收上開猥褻行為電子訊號之物，為被告所自陳（訴字卷二第186頁），並有自本案行動電話內還原出之上開猥褻行為電子訊號擷取圖片扣案可資佐證（不公開卷第11頁），應依上開規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林曉霜提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 湯郁琪中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
附錄本案所犯法條：兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。得上訴