臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第847號上 訴 人即 被 告 陳○竹
宋○虎共 同選任辯護人 郭承昌律師上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1056號，中華民國110年12月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳○竹、宋○虎均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳○竹、宋○虎為夫妻關係，告訴人宋○○為宋○虎之胞妹，告訴人劉○○則為宋○○之女，四人具有家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係，陳○竹、宋○虎平日即與宋○○因財產事宜而有不睦。嗣於民國109年3月10日中午12時45分許，其等在臺北市○○區○○路0段000號臺北市立第二殯儀館舉行家祭時，陳○竹、宋○虎與宋○○因故產生爭執，陳○竹與宋○虎竟共同基於傷害之犯意聯絡，對宋○○毆打之，劉○○見狀即上前欲阻止，陳○竹與宋○虎另基於共同傷害之犯意，亦對劉○○毆打之，導致宋○○受有左側頭部挫傷之傷害，劉○○亦受有頭部多處挫傷、右眼擦挫傷等傷害。因認被告二人所為，均係涉犯刑法第277條第1項、家庭暴力防治法第2條第2項家庭暴力之傷害罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告二人涉犯上開罪嫌，無非係以其等坦承於前揭時、地有與告訴人二人發生肢體衝突之供述、證人即告訴人宋○○、劉○○之證述、現場監視器錄影畫面檔案及翻拍照片、告訴人二人所提萬芳醫院診斷證明書及傷勢照片為主要論據。訊據被告二人均否認有何傷害犯行，被告陳○竹辯稱：我沒有動手打人，我在穿衣服的時候，後腦被敲擊，正要轉過來的時候，就被壓制在地上，我坐在地上起不來等語。被告宋○虎辯稱：當時我在旁邊看到陳○竹被壓制在地上，所以要去拉開他們，自己也摔倒，我沒有傷害的意思等語。
三、查被告陳○竹、宋○虎於前揭時、地，與告訴人宋○○、劉○○發生肢體衝突，告訴人宋○○、劉○○於同日前往萬芳醫院驗得宋○○受有左側頭部挫傷之傷害，劉○○受有頭部多處挫傷、右眼擦挫傷等傷害之事實，業據證人宋○○於原審（見原審訴字卷第196至200頁）、證人即告訴人宋○○、劉○○於警詢、偵查及原審證述明確(見109年度偵字第10319號偵查卷【下稱偵卷】第19至21頁、第23至25頁、第69至70頁；原審訴字卷第191至192頁、第193至195頁)，並有告訴人二人所提受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見偵卷第27至29頁、第31至33頁）、傷勢照片（見偵卷第75至95頁、第115至117頁）、監視錄影畫面翻拍照片附卷可稽(見偵卷第35至38頁)，且經原審當庭勘驗現場監視器錄影檔案畫面屬實（見原審訴字卷第74頁之勘驗筆錄暨第79至129頁之附件擷圖及說明），且為被告二人所坦承或不爭執，是此部分之事實固堪認定。
四、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；又行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第23條前段、刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。而侵害行為業已進行或正在持續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無法發生結果，或攻擊者行為已完全結束或終局放棄，始得謂侵害業已過去。又正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為（最高法院108年度台上字第62號判決意旨參照），並不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更（最高法院97年度台上字第815號判決要旨參照）。是防衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀而綜合判斷；其標準乃在於一個理性之第三人，處於防衛者所面臨之情況，是否亦會採取同樣強度之防衛行為；不以出於不得已之唯一手段為要件，並無須考慮所保護法益是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，且防衛者如非不必要衝突之製造者，其是否能另以逃避、迂迴方式取代直接反擊行為，亦在所不問。經查：
㈠、經原審當庭勘驗現場監視器錄影檔案「EvenZ00000000000000000」結果顯示（畫面中A女為陳○竹、B男為宋○虎、C女為宋○○、D女為劉○○，下同）：①監視錄影畫面時間（下同）12時44分4秒許，被告二人出現在現場廳口大門處，②同分15秒許，被告二人與告訴人二人在廳口交談，③同分17秒許，宋○○徒手揮打宋○虎頭部，④同分21秒許，宋○虎追向宋○○以雨傘指之（以上見原審訴字卷第81至87頁之勘驗筆錄擷圖及說明），是由上開勘驗結果可知，被告二人到場後僅13秒，且雙方僅交談約2秒，告訴人宋○○即有出手攻擊宋○虎之行為，而宋○虎除以雨傘指向宋○○外，未見有何具體之反擊行為。
㈡、經原審當庭勘驗現場監視器錄影檔案「EvenZ00000000000000000」結果顯示：①12時44分30秒許，劉○○出手阻止陳○竹穿上孝服，②12時45分26秒許，宋○○自畫面左側衝出，於同分27秒時出手揮向陳○竹頭部擊落陳○竹之帽子，③陳○竹於同分28秒許隨即出手朝宋○○臉部攻擊，宋○○因此倒地（以上見原審訴字卷第89至103頁之勘驗筆錄擷圖及說明）。參以宋○○於原審坦承是其掀了陳○竹的帽子（見原審訴字卷第191頁），及陳○竹於警詢中陳稱：現場工作人員正在幫我穿孝服時，我就突然被她們母女攻擊，除了揮手反抗，我完全是被她們壓在地上打等語（見偵卷第11頁），可知除劉○○有出手阻止陳○竹穿孝服外，宋○○亦有在陳○竹穿孝服時主動攻擊，而陳○竹因此反擊之情事。
㈢、續經原審當庭勘驗上開監視器錄影檔案結果顯示：①劉○○見狀於同（45）分30秒許衝出抓住陳○竹，宋○虎見狀將劉○○推倒在地，②同分32秒許，被告二人及告訴人二人均倒地，周遭眾人上前協助處理，場面混亂，③同分45秒許，已站起之宋○虎高舉右手攻擊，但無法判斷是攻擊何人，於同分48秒時宋○虎遭另名戴口罩女士阻止，④同分54秒許，站起之宋○○伸手朝宋○虎頭部狂抓，但無法判斷有無抓到，之後宋○虎、宋○○兩人仍欲互相攻擊，但遭在場人居中攔擋勸阻，⑤12時46分4秒許，劉○○自斜後方伸手拍向宋○虎頭部，但無法判斷有無拍中，⑥同分11秒許，宋○○將陳○竹掉落地上之帽子撿起往外丟飛，之後未再見雙方肢體衝突（以上見原審訴字卷第105至127頁之勘驗筆錄擷圖及說明）。
㈣、由上開勘驗結果可知，陳○竹最早於12時45分28秒許出手朝宋○○臉部攻擊之行為，顯係針對宋○○朝其頭部攻擊而揮落帽子之行為所為之反擊，而先前宋○○於12時44分17秒許，僅約1分多鐘前已有朝宋○虎頭部攻擊之行為，劉○○也有於12時44分30秒許出手阻止陳○竹穿孝服之行為，是陳○竹於警詢中辯稱其是揮手反抗，並非無據。而宋○虎最早於12時45分30秒許開始出手推倒劉○○，及後續出手攻擊宋○○前，除上述宋○○有一次揮向其頭部，一次揮向陳○竹頭部之行為外，劉○○亦有前述阻止陳○竹穿孝服及於12時45分30秒時許衝出抓住陳○竹之行為，是宋○虎辯稱其是為阻止告訴人方面之攻擊而為，亦合情理。本院衡酌被告二人甫到場13秒，宋○○即有出手攻擊宋○虎頭部之行為，劉○○亦阻止陳○竹穿孝服，約1分多鐘後，宋○○竟又出手朝陳○竹頭部攻擊，劉○○亦衝向抓住陳○竹，待被告二人先後反擊後，宋○○仍有再抓向宋○虎頭部之行為，劉○○且有拍向宋○虎頭部之行為，可徵告訴人二人在被告二人到場後即因不滿情緒，而接續多次先主動出手攻擊，時間相隔僅約1分多鐘，整體肢體衝突過程從12時44分17秒許至46分11秒許，也不到兩分鐘，甚為短暫，堪認告訴人二人對於被告二人主動出手攻擊之不法侵害是一直持續中，不能因其中稍有暫歇，或有伺機再次下手之空檔，即將告訴人二人各次之主動攻擊行為割裂觀察遽認已經結束，而應認有保持繼續攻擊之態勢。況就被告二人而言，告訴人二人既係陸續攻擊，自無法預期告訴人方面究竟於何次攻擊後才願意罷手，是於告訴人二人再次攻擊後，被告二人乃先後出手反擊，亦屬合理之防衛行為模式，無礙於其等具有防衛意思之認定。
㈤、又人類同時間本可有多種思緒，併存夾雜數種情感，在突遭他人主動攻擊之情形下，一方面基於防衛意思反擊、阻擋，一方面因覺遭他人冒犯、威脅，而產生憤怒情緒，洵屬正常人會有之情感反應，自不能只因防衛行為中兼有怒意，即認不具有防衛意思，而概以報復行為視之。再者，傷害故意屬主觀構成要件要素，而正當防衛為阻卻違法事由，以一般刑法理論而言，犯罪之成立須先檢驗構成要件該當性後，再進入違法性之審查，是在論斷行為人是否成立傷害罪時，必定先認定行為人具有傷害主觀犯意後，才需要審究行為人是否具有正當防衛之阻卻違法事由，亦可徵傷害犯意之存在，與行為人是否具有防衛意思非但不是互斥，反而是前提，從而僅因行為人有傷害犯意，或兼有憤怒情緒，即認其不具防衛意思，亦非適論。準此，本案既係告訴人二人多次先出手主動攻擊，且未見罷手之意思而可認不法侵害持續中，則被告二人為免遭告訴人二人繼續傷害而反擊，自可認具有防衛意思。參以被告二人僅係徒手反擊，且宋○虎案發時年已64歲，陳○竹亦已52歲，均有一定年紀，力道有限，告訴人二人所受復為皮肉外傷，難認有防衛過當之情事，則被告二人縱使出手過程中或兼有不滿或憤怒之情緒，自亦無礙於其等具有防衛意思之認定。
㈥、本案既有現場監視器錄影檔案此一客觀證據攝得案發過程，且經原審當庭勘驗而為合法之調查，自堪為認定本案客觀事實之主要證據。而告訴人二人歷次所證，關於何方先行出手或出手原因，多有與監視器錄影畫面前後過程未盡相符之處，或有隱蔽而片面擷取對己有利畫面而為陳述之情形，憑信性容有瑕疵，實不足據為不利於被告二人之認定，併此敘明。
五、綜上所述，本案既係告訴人二人先對被告二人為現在不法侵害之行為，被告二人為防衛自己而反抗揮擊，應符合正當防衛之要件，以其等徒手反制之手段觀之，亦難認所採取之防衛行為有逾越必要程度之過當防衛情形，從而本案依檢察官所舉各項證據方法，本院認被告二人雖有反擊告訴人二人使之受有上開傷害，惟其等所為既符合正當防衛之要件，揆諸前揭說明，應屬不罰，即應為其等無罪之諭知。原審未詳酌上情，遽為被告二人有罪之諭知，尚有未恰，被告二人上訴意旨否認犯罪，為有理由，即應由本院將原判決撤銷，另為被告二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 111 年 6 月 16 日