臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第864號上 訴 人即 被 告 陳韋翰
居基隆市○○區○○路00巷000○0號(指 定送達地）上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院110年度審訴字第993號，中華民國111年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度調偵字第918號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於偽造文書之上訴部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑叄月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
理 由
一、程序部分：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分之一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。查上訴人即被告陳韋翰（下稱被告）未明示僅就判決之一部提出上訴，經本院闡明後表示對全部上訴（見本院卷第218頁），嗣於審理進行中請求撤回犯罪事實、罪名、罪數、沒收之上訴（見本院卷第225頁），是本件應僅就刑部分為審判，然量刑既以行為人之責任為基礎，本院仍援引原判決認定之犯罪事實、罪名以及罪數如後。至本案犯罪情節中與事實有關含刑之加重、減輕事由所依憑之事實或準事實仍需嚴格證明，檢察官、被告就被告以外之人於審判外之陳述，於此部分或同意或不爭執其證據能力（見本院卷第91、92、108、109、164、165、219、220頁），本院審酌該等證據作成情形，認適當為量刑依憑之證據，依刑事訴訟法第159條5之規定，有證據能力。
二、原審認定之犯罪事實、適用之罪名、論處之罪數：其認定之事實為：「陳韋翰與李佳姬於APP交友軟體「緣圈」相識，約定於民國109年10月18日晚間10時許，至臺北市○○區○○○道0段000號香榭花園酒店過夜，陳韋翰竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於109年10月19日凌晨某時，趁李佳姬不注意之際，徒手竊取李佳姬所有之玉山銀行卡號0000000000000000號信用卡1張及彰化銀行卡號0000000000000000號Debit卡1張。陳韋翰復基於詐欺得利及行使偽造文書之犯意，持上開2張卡片，接續於附表編號1至5所示之刷卡時間、在附表編號1至5所示商店，冒用李佳姬之名義，利用小額刷卡免簽名之機制刷卡消費；復於附表編號6所示之刷卡時間、在附表編號6所示商店，冒用李佳姬之名義刷卡消費，並於簽帳單上偽簽『李佳姬』署名，交予附表編號6不知情之店員而行使之，因而使附表編號1至6各該商店不知情之店員均陷於錯誤」。其認定之罪名為：「竊取信用卡部分係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。另被告於起訴書附表編號1至5所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；起訴書附表編號6所為，則係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。」。其論處之罪數為2罪：
「被告於起訴書附表編號1至6先後持卡盜刷消費之行為，均係本於同一犯罪動機，在密切接近之時間實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪。又被告以一行為同時觸犯行使偽造文書罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。」「被告上開竊盜及行使偽造私文書犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。」。
三、累犯部分之說明：關於被告成立累犯之事實以及應加重其刑之事項，檢察官應否基於改良式當事人進行主義之精神，踐行主張並具體指出證明方法之責任，亦即依司法院釋字第775號解釋所揭示將累犯「必加重其刑」變更為「可裁量」事項之意旨，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應否先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查及辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎等爭議問題，最高法院大法庭以110台上字第5660號裁定作成「被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」之結論，亦即除累犯之事實外，關於基於累犯而應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明方法。」，經查：被告前①因加重強制猥褻、搶奪及強制猥褻等案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2753號判決判處有期徒刑3年2月、5月、7月，應執行刑有期徒刑3年10月確定；②因強制猥褻及傷害等案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第674號判決判處有期徒刑8月（共4罪）、4月，應執行有期徒刑2年9月確定；③因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第215號判決判處有期徒刑3月確定。上開①、③兩案，經臺灣士林地方法院以99年度聲字第1342號裁定應執行有期徒刑4年確定，已於102年10月27日執行完畢，再接續執行②部分，於104年7月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄105年3月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，業經檢察官提出臺灣新北地方檢察署檢察官執行指揮書2紙在卷（見本院卷第131、133頁），合於刑法第47條第1項所定有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪之刑法第47條第1項所定累犯之要件。惟102年10月27日（與本案案發時間相距約7年）執行①③完畢之後所接續執行之②部分之罪名為強制猥褻及傷害，與本案之罪質不同，無法僅以其5年內有②之執行紀錄即認被告之刑罰反應力不佳，檢察官亦未舉證證明本案被告所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益以及基於該累犯之事實，被告有無明顯之反社會性格等特別惡性情狀，無從認定其難以矯治而具備特別惡性，不應據此加重其刑（指處斷刑），惟上開前案紀錄屬其品行不端之事證，屬刑法第57條所列情狀中之刑之從重因子之一，應於宣告刑中予以考量，自不待言。前開大法庭作成之日期為原審判決後之111年4月27日，且依法院組織法第51條之10之規定對提案庭提交之案件始具拘束力，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力，原審依職權調查依前開前案紀錄認定累犯既無違誤，本於前科形成之處斷刑或作為宣告刑之事由之裁量，只滿足其一，其評價已足，就原審所論依累犯加重其刑部分，於此並不構成撤銷之理由，先予敘明。
四、撤銷改判部分：㈠原審就行使偽造私文書部分，審酌被告正值青壯，不思依
循正當途徑獲取所需，冀望不勞而獲，竟為本案竊盜犯行，復持竊得之信用卡、Debit卡盜刷消費，且偽造告訴人簽名而詐取財產上不法利益，不僅漠視他人財產權，亦影響金融交易秩序，所為應予嚴懲。惟念被告犯後坦承犯行，且與告訴人無條件達成調解，有臺北市○○區○○○○○000○○○○○000號調解書附卷可參，兼衡其素行、犯罪動機、手段、竊得之財物價值及詐得之利益、迄未賠償被害人玉山銀行及彰化銀行之損失、所生危害，暨其自陳高中畢業之教育智識程度、已婚並育有1名未成年子女、入監前從事餐飲業，月收入約新臺幣（下同）35至40萬元之家庭生活經濟狀況及素行等一切情狀，固非無見。
㈡惟被告於第一審宣判後已於111年10月27日賠償玉山銀行及
彰化銀行之損失，有前開銀行之陳報紀錄在卷可憑（見本院卷第227-231頁），原審未及審酌及此，被告上訴指摘原審已與李女和解，不應再予處罰，固無理由，然原判決既有前述未及審酌之量刑因子，即屬無可維持而應就行使偽造文書之量刑部分撤銷改判。爰審酌前述原審所審酌之事項（不含未賠償部分）並審酌被告業經賠償前開二家銀行之損失之犯後態度等情，量處如主文所示之刑，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。
五、上訴駁回部分：原審就竊盜部分量處拘役40日，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準，已審酌前述有利及不利之量刑因子（所審酌銀行部分未和解部分，與本案竊盜案部分無涉），所處拘役40日，核無過重之不符比例原則或公平原則之情事，被告上訴指摘其已與竊盜罪之被害人李佳姬和解，李女已表示不追究，不應量處拘役刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
行使偽造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 111 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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