臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第940號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林○麗義務辯護人 王馨儀律師
吳茂榕律師上 訴 人即 被 告 蕭○翰選任辯護人 陳宏奇律師上 訴 人即 被 告 林○諒選任辯護人 陸詩薇律師（法扶律師）上列上訴人因被告家暴遺棄案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第93號、第185號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27017號、109年度偵緝字第274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林○麗係成年人，為兒童林○昌（民國000年0月00日生，已歿，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）之生母，依民法第1084條第2項、第1114條第1款之規定，對A童負有扶助、保護及教養之義務，而具照顧A童之保證人地位。A童出生後原由林○麗之其他親友照顧，因親友無暇照顧，而由林○麗之胞兄林○諒於107年8月間某日，將A童自嘉義帶至臺北，並與林○麗同住在臺北市中山區林森北路（地址詳卷）之租屋處（下稱林森北路租屋處）共同照顧A童，嗣林○麗於107年9月2日與蕭○翰交往後，蕭○翰即與林○麗共同居住在上址至107年10月5日兩人分手前，一同分擔照顧A童之責任，林○麗、林○諒與A童分別為家庭暴力防治法第3條第3款、第4款所定之家庭成員，蕭○翰與A童於107年9月2日起至同年10月5日止之同居期間，則具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。
二、林○麗、林○諒、蕭○翰同住林森北路租屋處期間，均明知A童未滿3歲，尚未發育完成，如長期未正常供食，將可能妨害兒童身體之自然發育，竟仍基於對於未滿16歲之幼童施以凌虐足以妨害其身心之健全之犯意聯絡，自107年9月中旬（即10日至15日間）某日起，將A童關在浴室內生活，且未以每日3餐方式正常供餐予A童食用，或未依A童之年齡及成長需求，提供必要之飲食營養，使A童長期處於飢餓狀態，致營養不良、體型日漸消瘦，足以妨害A童身心之健全或發育。
三、蕭○翰於107年10月5日與林○麗分手後即未居住在林森北路租屋處，僅於107年10月20日與林○麗復合後，偶爾至林森北路租屋處過夜，而林○諒因林○麗未依約定給予其照顧A童之報酬，於同年月13日離開該址，自107年10月13日林○諒離開林森北路租屋處時起，林○麗主觀上雖無使A童發生死亡結果之故意，然客觀上可預見在無旁人提供足夠之營養及日常照顧之情形下，將無自主生活能力、已因渠等上開長期凌虐，體型逐漸孱弱之A童棄置在林森北路租屋處，可能導致A童身體日漸虛弱而發生死亡之結果，猶仍基於消極遺棄之不確定故意，怠於照顧A童，未為其生存所必要之扶助、養育，將A童棄置在上址廁所內生活，不僅曾多日未返回林森北路租屋處，亦未提供足夠之餵食量及保暖之衣物，復未為A童清理大小便，使A童全身及所處環境髒亂，任由A童屈居於廁所內獨自生活，令其自生自滅，導致營養狀況嚴重不良、脫水及呼吸道感染、肺炎，身體外觀呈嚴重消瘦、接近皮包骨狀態，多器官缺少及失去皮下脂肪組織層，器官生長發育遲緩，身高及體重皆處於同年紀3％以下，尤其體重僅5.735公斤，最後因敗血性休克併呼吸衰竭而死亡。嗣蕭○翰於107年11月9日上午7時許，陪同林○麗返回林森北路租屋處時，因使用廁所發現A童身體冰冷，倒臥在地而死亡，與林○麗討論後，由林○麗於同日晚間6時59分許，撥打電話叫救護車處理，始為警查悉上情。
四、案經臺北市政府告訴暨臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年3月11日繫屬本院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規定判斷。又本件檢察官係針對原審認定被告蕭○翰涉嫌刑法第30條第1項前段、第294條第2項幫助違背法令義務遺棄致死罪無罪部分提起上訴（見本院卷第63頁至第66頁）；被告林○麗坦承原審認定涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第294條第2項前段成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪部分之犯行，僅針對是否有自首、刑法第59條減輕事由之量刑部分提起上訴（見本院卷第174頁）；被告蕭○翰、林○諒均針對原審認定涉犯修正前刑法第286第1項妨害未滿16歲之幼童發育罪有罪部分提起上訴（見本院卷第174頁至第176頁），故本院自僅就原審認定被告林○麗上開有罪部分之量刑、認定被告蕭○翰、林○諒前開有罪部分之犯罪事實、檢察官起訴經原審認定被告蕭○翰上開無罪部分之犯罪事實進行審理，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用各被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告林○麗、蕭○翰、林○諒及渠等辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
參、實體方面：
一、訊據被告林○麗對於上揭事實坦承不諱；被告蕭○翰矢口否認有何妨害幼童發育之犯行，辯稱：被告蕭○翰與林○麗交往期間並沒有同居在林森北路租屋處，對於被害人A童而言不具有保證人地位，且被告蕭○翰沒有將被害人關入廁所或毆打被害人，只有當被害人行為不當時輕輕拍打被害人手心，並無凌虐被害人之行為云云；被告林○諒矢口否認有何妨害幼童發育之犯行，辯稱：被告林○諒於107年8月間至同年10月13日居住在林森北路租屋處之期間，因為身心障礙找工作困難，唯一經濟來源是被告林○麗每日給予新臺幣（下同）幾百元之費用，才導致無法每日三餐給予被害人充足之食物，且卷內沒有證據證明被告林○諒有凌虐被害人之動機，被告林○諒也沒有將被害人關在廁所、毆打被害人，倘認被告林○諒有罪，請考量被告林○諒在被害人於107年11月9日死亡前一個月即離開林森北路租屋處，且有精神障礙之情形，予以從輕量刑云云。經查：
㈠被告林○麗為被害人之生母，被害人出生後原由被告林○麗之
其他親友照顧，因親友無暇照顧，而由被告林○麗之胞兄即被告林○諒於107年8月間某日，將被害人自嘉義帶至臺北，並與被告林○麗同住在林森北路租屋處共同照顧被害人，嗣被告林○諒因被告林○麗未依約定給予其照顧被害人之報酬，於同年月13日離開該址等情，業據被告林○麗、林○諒坦承不諱（見臺灣臺北地方法院109年度訴字第93號卷〈下稱訴字第93號卷〉一第59頁至第60頁、109年度訴字第185號卷〈下稱訴字第185號卷〉一第27頁至第30頁、第105頁至第109頁），核與證人即被告林○麗母親林○金證述：被害人出生後由我母親雷○蓉照顧到1歲半，之後由我妹妹林○蘭照顧，因為我妹妹向我表示不想照顧被害人了，所以107年8月我兒子林○諒將被害人帶至臺北給我女兒林○麗照顧等語（見臺北地檢署107年度偵字第27017號卷〈下稱偵字卷〉一第216頁、第247頁至第248頁、訴字第93號卷三第18頁至第19頁）、證人即被告林○麗阿姨林○蘭證稱：我從被害人一歲半起開始照顧到107年8月，之前是我媽媽雷○蓉照顧，之後是林○麗照顧等語（見偵字卷一第211頁至第212頁、第247頁至第248頁、訴字第93號卷三第28頁至第30頁）相符。又被告蕭○翰於107年11月9日上午7時許，陪同被告林○麗返回林森北路租屋處時，因使用廁所發現被害人身體冰冷，倒臥在地而死亡，與被告林○麗討論後，由被告林○麗於同日晚間6時59分許，撥打電話叫救護車處理一情，業經被告林○麗、蕭○翰坦承不諱（見偵字卷一第14頁至第15頁、第22頁、第32頁、第38頁至第40頁、第48頁），並有臺北市政府消防局救災救護指揮中心受案紀錄單、救護紀錄表、中山分局中山一派出所110報案紀錄單在卷可稽（見偵字卷一第71頁至第77頁）。而被害人由於被疏忽、棄置於廁所內，未有完善、妥適之照顧及處於飢餓狀態，導致營養狀況嚴重不良、脫水及呼吸道感染、肺炎，身體外觀呈嚴重消瘦、接近皮包骨狀態，多器官缺少及失去皮下脂肪組織層，器官生長發育遲緩，身高及體重皆處於同年紀3％以下，尤其體重僅5.735公斤，最後因敗血性休克併呼吸衰竭而死亡乙情，亦有法務部法醫研究所108年1月29日法醫理字第10800001550號函及所附解剖報告書暨鑑定報告書附卷可憑（見臺北地檢署107年度相字第817號卷〈下稱相字卷〉第245頁至第258頁），上情自均堪認定。㈡被告林○麗關於事實欄部分：
被告林○麗對於上揭事實均坦承不諱，即坦承原審認定涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第294條第2項前段成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪部分之犯行，僅針對是否有自首、刑法第59條減輕事由之量刑部分提起上訴，業於前述，是就被告林○麗部分以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審量刑部分進行審理（詳後述）。
㈢被告蕭○翰、林○諒關於事實欄部分：
⒈被害人在林森北路租屋處居住情形：⑴依被告林○麗供述：被告林○諒於107年8月間將被害人帶至林
森北路租屋處，在同年9月初與被告蕭○翰認識並且同住在林森北路租屋處，被告蕭○翰一星期會有4至5天住我這邊，但我們在同年10月5日分手後，被告蕭○翰就離開林森北路租屋處，後來我們在同年20日又復合，被告林○諒在同年10月13日離開林森北路租屋處，就沒有再回來了；被告林○諒剛將被害人帶來臺北時，被害人身材偏瘦，回應都比較小聲，但仍屬健康狀態，一開始我與被告蕭○翰睡在床上，被告林○諒將紙箱鋪在地板與被害人一起在地板上睡覺，後來被告林○諒就把被害人抱至廁所內，並將門關起來，被害人沒有辦法自己開門出去，就睡在廁所，廁所內並沒有棉被或毯子，如果我們3人要使用廁所時，會將被害人抱出廁所，有時候會在廁所內與他玩耍，如果我們有買晚餐回去，下班時我就會把被害人放出來，在107年8月初至9月中旬的這段期間，我每天都會餵被害人，當時我在君悅酒店上班，下班時間是早上5、6點，那時我下班會跟老闆借錢回家買東西給被害人吃，早餐都會買蛋餅，中午和晚上就是吃飯或麵包和飲料，但9月中旬後，因為我不敢再向老闆借錢，所以就沒錢買東西，就只有給被害人吃麵包和泡麵，沒有每天給他吃東西，被害人就開始越來越瘦，被告林○諒及蕭○翰都有看到被害人變瘦的情形；被告林○諒離開林森北路租屋處後，我去上班的期間，就沒有人照顧被害人，後來我與被告蕭○翰在107年10月20日復合後，被害人有比較瘦一點 ，被告蕭○翰會接送我上下班，如果我在外面吃飯的話，就不會帶東西給被害人吃，我們吃完後，就直接去上班了，而我也有請被告蕭○翰將廁所門開啟留一縫隙，任由被害人自行爬出，但因為被害人自己會翻找垃圾桶內東西食用，所以才又將被害人關至廁所內，這個時期，我也幾乎都在朋友家盥洗後才返家睡覺，較少使用家中廁所，但若我與被告蕭○翰要使用廁所，有時會將被害人抱出廁所，有時則在廁所內與其玩耍；我在107年11月6日及7日都沒有回家，在這之前，我在廁所看到被害人的狀況是他會在廁所內哭，有時躺在廁所地上，動也不動，但我過去時，他會動一下，我在同年11月8日返家時，被害人是躺在廁所的地上，偶爾有動一下，我當時並沒有餵他吃東西，同年11月9日我與被告蕭○翰返回林森北路租屋處時，被告蕭○翰想在廁所洗手，但還沒洗時便發現被害人已經死亡等語（見相字卷第19頁至第25頁、偵字卷一第26頁、第223至228頁、偵字卷三第255至259頁、第371至375頁、訴字第93號卷二第145頁、第151頁、第169頁、第175至176頁）。
⑵依被告蕭○翰供述：我於107年9月2日與被告林○麗在手機軟體
BeeTalk認識，當天就與她交往並至林森北路租屋處同居，一星期會住4、5天，在107年10月5日分手後，我就離開，後來在同年月20日又開始交往，復合後，我就比較少去林森北路租屋處住，另外從我認識被告林○麗後，都是由我接送她上下班，只是在分手階段比較少接送；在我與被告林○麗同住在林森北路租屋處的期間，被告林○諒及被害人也有跟我們同居，且只有被告林○麗在工作，被告林○諒沒有工作，就由他在家裡照顧被害人，剛開始的前兩個星期被害人都是在套房內活動，後來大約是在107年9月10日至15日間，被告林○諒就把被害人關至廁所內，被害人因為抓不到門把而無法自己離開廁所，除非是門沒有關，被害人才會自己出來，我與被告林○麗曾因為要讓被害人吃飯而將他帶離廁所，如果我們要使用廁所時，都會將被害人放出來，只要被告林○諒在的話，他就會把被害人關至廁所內；107年9月初時，被害人還有穿尿布和上衣，但10月後因為沒有錢買尿布，所以就沒有穿，從那時起，我看到被害人都是全身赤裸的；107年11月8日晚間8時許，我要帶被告林○麗去化妝洗頭時，出門前還有有看到被害人在廁所動，也有出聲音，當日被害人還可以站起來，能走動，就是很瘦，要扶著牆壁才能走，感覺沒有什麼力，跟驗屍時骨瘦如柴的樣子差不多，被害人是在107年9月中旬就開始變瘦，但與我和被告林○麗復合時比較的話，被害人那時還沒有瘦到這麼誇張，他大約是在死亡前的5至6天（即107年11月3日至4日）前開始一直瘦下去，臉頰很明顯的瘦下去，而107年11月9日早上，我載被告林○麗回林森北路租屋處時，順道去廁所，就發現被害人倒臥在廁所內，叫他沒反應，我稍微去碰他一下，他的身體冰冷，沒有體溫等語（見相字卷第31至34頁、第36頁、第38頁、偵字卷一第43頁至第46頁、第231頁至第233頁、偵字卷三第261頁至第263頁）。
⑶依被告林○諒供述：我在107年8月間將被害人帶上臺北，因為
被告林○麗承諾要給我照顧被害人的費用，所以我就在林森北路租屋處住下，後來被告蕭○翰也和我們一起住，由他接送被告林○麗上下班，被告林○麗上班時是由我照顧被害人，她下班後，就由她自己照顧，一開始被害人的狀況很好，也有衣服，被告林○麗每周會拿兩、三次，每次約100元至150元給我，我就會買麵包與紅茶給被害人吃，後來她就很少給我錢了，所以我就在107年10月初離開林森北路租屋處，我在臺北沒有工作，身上也沒有錢，因此有時候會給被害人吃東西，有時沒有給他吃，我還住在林森北路租屋處的時候，被害人有越來越瘦，快看到骨頭，身形比他剛來臺北時還瘦，我要離開該址時，被害人身上就已經沒有穿衣服了；我住在林森北路租屋處的期間，被害人有在廁所生活，並且會喝廁所內馬桶水等語（見臺北地檢署109年度偵緝字第274號卷〈下稱偵緝卷〉第33頁至第37頁、訴字第185號卷一第25頁至第33頁、訴字第93號卷二第288頁至第289頁、第292頁、第294頁、第296至297頁、第299頁、第302頁至第304頁、第306頁）。
⑷佐以證人即林森北路租屋處房東甲○○證稱：107年9月6日被告
林○麗向我反應電視壞掉，我前往林森北路租屋處修繕，進入房間後，才知道房間內共住4人，分別為被告蕭○翰、林○麗、林○諒及被害人，當時我見到被害人有衣服、活動力還可以，而一般小朋友都比膨皮（臺語），但被害人感覺就是瘦瘦的，但還沒有到皮包骨的情形，當時他可自由活動，而我每月收取房租時，都會先用通訊軟體Line通知被告林○麗，到達後都是被告蕭○翰在門口將房租拿給我，但被告林○麗會在旁邊，而且因為被告蕭○翰有抽菸，所以我收房租時，會與他聊一些，他主動向我告知與被告林○麗是男女朋友，且住在一起，所以我才會知道他與被告林○麗住在一起等語（見相字卷第59頁至第63頁、訴字第93號卷二第431頁至第441頁）。
⑸可知被害人於107年8月間至107年11月9日之期間，在林森北路租屋處居住之情形如下：
①107年8月間某日起至同年9月1日止，與被害人同住之人為被告林○麗及林○諒，該時期每日正常提供被害人飲食。
②107年9月2日至107年9月中旬（約10至15日間某日），與被害
人同住之人為被告3人，該時期每日正常提供被害人飲食，被害人於107年9月6日時身形雖較同年齡孩童瘦小，但仍屬健康。
③107年9月中旬（約10至15日間某日）起至107年10月5日止，
與被害人同住之人為被告3人；107年10月6日起至同年月13日止，與被害人同住之人為被告林○麗及林○諒，被害人在此時期並未每日正常飲食，自107年9月中旬起身形已逐漸消瘦，復遭放置在廁所內生活，但廁所內並無棉被、毯子等保暖物品，甚至在107年10月起，被害人已全身赤祼，並且會因為處於飢餓、口渴狀態，而翻找垃圾桶覓食，並飲用馬桶內髒水。
④107年10月14日起至107年11月9日止，被告林○麗上班時及未
返家時，僅有被害人獨自在林森北路租屋處廁所內，而被告林○麗時有3、4天未返家，返家時亦未餵養被害人，而被告蕭○翰與被告林○麗在同年10月20日復合時，被害人身形更較同年9月中旬瘦弱，且於同年11月3日至4日間開始臉頰明顯消瘦，多半臥躺在廁所內，同年11月8日已骨瘦如柴，終在107年11月9日上午遭被告蕭○翰發現死亡。
⑹再參中山分局偵查隊員警據報於107年11月9日至林森北路租
屋處進行勘察，該址為套房格局，大門後方、正對衛浴間配置一雙人床，僅於衛浴間前地板上發現被害人長袖上衣、長褲各1件，另在冰箱旁地上有包屁衣1件皺成一團，均沾附糞便，又房間桌上2瓶鋁箔包飲料分別檢出與被告林○麗、蕭○翰DNA-STR型別相符，該址衛浴間之門後正對一個洗臉台，北側配置一坐式馬桶，馬桶前方地上有一個藍色的臉盆，被害人陳屍於洗臉台前方地上、呈頭朝東、身體面向南方側臥，雙腿彎曲，身形瘦弱，全身赤裸，臉、嘴、雙手、背、胸、雙腳及腳底均發現沾附糞便，被害人周圍之地面、馬桶底座周邊、臉盆表面亦有糞便散布，又洗臉台下方西南側角落所發現之鋁箔包飲料空瓶（麥香紅茶）1瓶及吸管1支均檢出與被害人DNA-STR型別相符，另有麵包塊1個等情，有現場照片16張、中山分局轄內被害人死亡案照片簿、臺北市政府警察局實驗室案件編號0000000000C56 號鑑定書、中山分局轄內被害人死亡案勘察報告卷各1份附卷可稽（見相字卷第83頁至第97頁、偵字卷二第5頁至第10頁、偵字卷三第29頁至第157頁），衡以浴廁為濕氣、霉菌、穢氣聚集之處，鮮有將食品長期放置該處，則林森北路租屋處廁所內留有被害人飲用之飲料空瓶，復有麵包塊，益徵被害人確實於林森北路租屋處居住期間遭放置在廁所內生活。
⒉被害人生前生長情形：
⑴依證人林○金證述：被害人出生後，是由我的母親雷○蓉在照
顧，到了1歲半才改由我妹妹林○蘭照顧，當時我都會固定去看被害人，後來因為林○蘭表示無法照顧被害人，所以我就請被告林○諒在107年8月間將被害人帶到臺北給被告林○麗，在被害人還沒上臺北前，我媽媽要弄飯給他吃時，他會搖頭表示不要吃，但他會想要喝牛奶，當時餵奶的食量是正常的，並沒有一天只吃一餐的情形，我最後一次看到被害人的時間是107年8月15日，當時被害人比較瘦，去看醫生時，醫生有說他胃口比較不好，但醫生沒有說被害人這樣是屬於異常的狀況，他在嘉義時的身高及體重均正常等語（見偵字卷一第247頁至第248頁、訴字第93號卷三第18頁至第26頁）；證人林○蘭證稱：我是在107年農曆過年前開始照顧被害人，當時我會餵他吃飯、麵、粥，但沒有喝牛奶，一天吃三餐，並沒有一天只吃一餐的情形，他也沒有身體上的任何問題，是健康的小孩，也沒有不喜歡吃飯的情形，上臺北前，被害人的外型及體重都是正常的，身上看起來有肉等語（見偵字卷一第247頁至第248頁、訴字第93號卷三第27頁至第32頁），參以附表所示被害人自105年10月18日起至同年107年8月13日止之體重變化，對照0至3歲兒童之體重生長曲線數值，可見被害人年齡自6個月起至2歲間之體重生長指標落在第15至50百分位間（見訴字第93號卷二第61頁），而幼兒的生長指標落在第3至97百分位之間均屬正常範圍乙節，亦有衛生福利部國民健康署幼兒期營養手冊附卷可稽（見訴字第93號卷二第35頁），可見被害人於107年8月某日遭被告林○諒帶至林森北路租屋處居住前之飲食與體重皆屬正常。
⑵又被害人雖曾於106年9月3日、同年月24日因急性咽喉、發燒
、急性支氣管炎、急性上呼吸道感染等疾病至長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）就診，復因急性上呼吸道感染、搔癢症於107年5月8日至東石衛生所就診等節，有嘉義長庚醫院108年1月8日長庚院嘉字第1080150351號函檢附病歷、東石衛生所病歷在卷可考（見偵字卷一第369頁、偵字卷二第11頁至第459頁）；惟參以證人林○金證稱：被害人在嘉義時只有因為皮膚不好及感冒去看過醫生等語（見訴字第93號卷三第20頁）、證人林○蘭證述：我照顧被害人的期間，他沒有重大疾病，也沒有曾經生病很嚴重的狀況等語（見訴字第93號卷三第29頁）、被告林○麗供稱：被害人在林森北路租屋處廁所內的時候，並沒有咳嗽或流鼻水、打噴嚏的情況，也沒有跟我喊過喉嚨癢，他只有曾經在1歲時，去診所看皮膚科等語（見訴字第93號卷二第147頁、第154頁），可見被害人固曾因感冒而有上呼吸道發炎、感染情形，然與被害人經帶至林森北路租屋處居住時間，已有相當間隔，況其除曾有感冒、皮膚等疾病外，並無先天性呼吸道疾病，身體健康狀況亦屬正常。
⑶另參諸被害人於107年8月13日經被告林○麗之親友帶至位於嘉
義縣東石鄉之王士虹小兒科診所就診時，所測量斯時體重為12公斤，有王士虹小兒科診所107年11月26日函暨所附病歷資料在卷可徵（見偵字卷一第351頁至第355頁），於107年11月13日經法務部法醫研究所解剖鑑定時所測量之體重卻僅有5.735公斤，研判接近死亡前的重量，有法務部法醫研究所上開解剖報告書暨鑑定報告書、109年7月23日法醫理字第10900044800號函在卷足參（見相字卷第249頁至第251頁、訴字第93號卷一第377頁至第378頁），可見被害人體重在短短三個月內即驟降一半以上。而1-3歲幼兒每天平均攝取熱量0000-0000大卡（蛋白質占總熱量之百分比為14％，脂肪23.4％，醣類64％），24個月大兒童每天基本熱量需求體重每公斤80-83大卡或依體重：前10公斤每天每公斤100大卡，第10-20公斤每天每公斤多50大卡，20公斤以上每天每公斤多20大卡，本案被害人體重驟降之可能原因為熱量攝取不足、吸收不良、新陳代謝增加、營養利用有缺陷，兒童每日飲食若未達飲食建議量時體重會先減輕，然後身高增長變緩，進而影響身體器官與免疫系統，尤其是腦部發育，另經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院109年10月26日長庚院林字第1091051161號函覆在卷（見訴字第93號卷二第7頁），併參法務部法醫研究所前開解剖報告書暨鑑定報告書記載被害人死亡時之身體狀況為「頸部：頸部皮下組織、肌肉組織無外傷出血，呈生長發育不良狀態」、「胸部：兩側鎖骨輪廓明顯，胸部皮下層組織生長發育不良，肋骨輪廓明顯，胸部皮膚外觀無明顯樣。胸壁無明顯脂肪組織層」、「腹壁：無明顯脂肪組織層」、「腎臟周圍缺少脂肪組織」、「胰臟：萎縮、發育不良」、「四肢及軀幹：四肢嚴重消瘦、脫水狀；兩側下肢皮下軟組織及肌肉組織生長發育不良，皮膚呈明顯皺褶、脫水狀；兩側肩胛骨及脊椎骨輪廓明顯；兩側臀部皮膚呈明顯皺褶、脫水狀」等內容（見相字卷第252頁至第253頁），顯見被害人確係自107年9月中旬起未接受充足餵養並處於飢餓狀況，且因熱量攝取不足致脂肪減少、肌肉減少，甚至因而外觀嚴重消瘦、接近皮包骨狀態，並有生長發育遲緩之情形，嗣經法務部法醫研究所認定最終導致敗血性休克併呼吸衰竭而死亡如前。
⒊被告蕭○翰、林○諒妨害幼童發育之理由：
⑴按修正前刑法第286條第1項規定之妨害幼童發育罪（新舊法
比較詳後述），是以對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為其要件，該條及108年5月29日修正公布前之刑法第10條規定，雖均無對「凌虐」此一要件進行定義，然文義上係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，實務上向理解為不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。又本罪曾於101年12月5日修正公布、同年月7日施行，參照立法院議案關係文書，可知該次修正其中1項重點，在於將原條文所定之「…致妨害其身體之自然發育」，修正為「…足以妨害其身心之健全或發育」，目的在藉由將原規定之「身體自然發育受妨害」結果要件刪除，並將凌虐的概念範圍擴張至不易明顯造成傷害結果之態樣，諸如持續長期罰跪、逼迫半蹲、命粗重工作、剝奪睡眠、鎖於門外不使返家、逼迫吃冰箱冷飯、吃排泄物，甚或言詞侮辱、鄙視、刻意疏離、忽略照顧等可能僅造成精神或心理上傷害，但已足以影響兒少人格健全發展之行為態樣，以避免舊有規定因侷限於「身體、健康實害」而使保護範圍過於受限的結果，並符合國際人權公約之精神，有立法院公報第101卷第71期院會紀錄節本在卷可憑（見訴字第93號卷三第119至133頁）。由該次修正之立法解釋，可知本罪修正後已不以發生傷害結果或自然發育受妨害之結果為必要，行為態樣上除包含作為與不作為外，並及於雖未造成身體或健康之實害，但依通常生活經驗或專門知識經驗判斷，已足以妨害兒少身、心健全發展之一切行為，並不以實際上造成妨害身心健全或發育之結果為必要。又108年5月29日修正公布、同年月31日施行，新法增訂第10條第7項，規定：「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」是該條項增訂前後，對於凌虐要件之解釋均相同，故對於本案是否構成凌辱虐待、違反人道方法或其他一切足以妨害兒少身心健全發育之行為，自應參酌刑法第286條之立法精神、兒童權利公約相關規範及兒童權利委員會對公約內容所為前述之解釋及新法之精神，依行為之內容、方式、強度、頻率、時間久暫、兒少之性別、年齡、健康狀況、心智健全度及兒少受該等行為後所產生之生理、心理變化等因素綜合認定。
⑵被害人於107年8月間某日遭被告林○諒帶至林森北路租屋處居
住前之飲食與體重、身體狀況均屬正常，係自107年9月中旬起被疏忽、棄置於廁所內，未有完善、妥適之照顧及處於飢餓狀態，導致營養狀況嚴重不良、脫水及呼吸道感染、肺炎，身體外觀呈嚴重消瘦、接近皮包骨狀態，多器官缺少及失去皮下脂肪組織層，器官生長發育遲緩，身高及體重皆處於同年紀3％以下，尤其體重僅5.735公斤，最後更因敗血性休克併呼吸衰竭而死亡，業於前述，且被害人死亡時全身赤裸，被告蕭○翰、林○諒亦供稱被害人自107年10月起即未穿衣服等語如前，以107年10月平均氣溫為23.3度乙節觀之（見訴字第93號卷二第205頁至第211頁），應可推論被害人並非因為氣溫炎熱而自己脫去衣物，係因被告3人自107年10月起即未給予保暖衣物，方會全身赤裸，是被告林○麗自107年8月間某日起至107年11月9日止、被告蕭○翰自107年9月2日起至同年10月5日止、被告林○諒自107年8月間某日起至107年10月13日止之期間內，既均有與被害人共同居住在林森北路租屋處，卻自107年9月中旬起將被害人放置在廁所內生活，且未每日提供充足之飲食，致被害人身形日益消瘦，所為不僅令被害人長期生活於污穢處所，無法獲得均衡營養，亦未提供足以保暖衣物，使被害人承受飢餓、寒冷之非人道待遇，被告3人所為自屬前開所述之凌虐行為，並已妨害被害人身心之健全發育甚明。
⑶被告蕭○翰雖辯稱其與林○麗交往期間並沒有同居在林森北路
租屋處，對於被害人而言不具有保證人地位，且被告蕭○翰沒有毆打被害人，只有當被害人行為不當時輕輕拍打被害人手心，並無凌虐被害人之行為云云；然修正前刑法第286條第1項規定妨害幼童發育罪之行為主體並不限於有照顧義務者，縱認無扶養、照顧之義務，亦不影響於此部分犯罪之成立；又祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要（最高法院109年度台上字第4353號、110年度台上字第40號判決意旨參照）。被告蕭○翰自107年9月2日起至107年10月5日止，與被告林○麗、林○諒及被害人同住在林森北路租屋處，已於前述，被告蕭○翰與被害人於107年9月2日起至同年10月5日止之同居期間內，即具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，且依被告林○麗供述：我在林森北路租屋處有看過被告蕭○翰小力的打被害人手心，因為他有跟小孩講過，但是一直講重複的問題，他就會小力的打手心，告誡被害人不可以再那樣子做（見訴字第93號卷二第156頁至第157頁），可見被告蕭○翰對於被害人並非全然不予理會，對被害人偏差行為仍會進行管教，則被告蕭○翰於該段同居期間內既明知被害人斯時為未滿3歲之幼童，無獨自生活之能力，卻自107年9月中旬時起，未妥適照顧被害人之起居，而有上述之凌虐行為，被告蕭○翰自應負妨害幼童發育之責，並不因被告蕭○翰與被害人同居之日僅1月有餘，或其與被害人不具有親屬關係而影響其此部分罪責之認定。被告蕭○翰此部分所辯，自不足取。
⑷被告蕭○翰、林○諒雖均否認有將被害人關在廁所，被告林○麗
及蕭○翰均供述：係被告林○諒將被害人抱至廁所內生活云云，被告林○諒則供稱：係被告林○麗及蕭○翰將被害人放置在廁所內，並限制被害人於套房內活動云云；惟被告3人就被害人與渠等同住時確有在廁所生活，僅在飲食時或渠等有如廁需要時，始將被害人抱出廁所等節供述一致，依上開事證亦可認定被害人確有在廁所生活，則被告林○諒為被害人之舅舅，與被害人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，且受被告林○麗請託代為於上班時間照顧被害人，被告蕭○翰與被害人於107年9月2日起至同年10月5日止之同居期間內，亦具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，渠等均明知斯時無自理生活能力之被害人遭放置在廁所內生活，卻均未有反對意思，默許被害人生活在廁所內、每日未給予三餐食用、107年10月後亦未給予衣物保暖，顯有任由彼此凌虐被害人之未必故意，自應負共同妨害幼童發育之責。
⑸被告林○諒雖辯稱於107年8月間至同年10月13日居住在林森北
路租屋處之期間，因為身心障礙找工作困難，唯一經濟來源是被告林○麗每日給予幾百元之費用，才導致無法每日三餐給予被害人充足之食物，且卷內沒有證據證明其有凌虐被害人之動機，其也沒有毆打被害人云云；然依被告林○諒供述：我剛到臺北一、二天，被告林○麗叫我去他們八大上班，我去一、二天後，被告林○麗就叫我不要去，我就都在林森北路租屋處，我平常都是在那裡用手機上網，玩網路遊戲，我的手機通話是去買預付卡來用等語（見偵緝卷第34頁、第36頁、本院卷第177頁），可見被告林○諒之主要經濟來源雖係仰賴被告林○麗每日給予不等之費用，但被告林○諒並非毫無工作能力之人，且尚有能力可購買預付卡供己上網、撥打電話，自難認定無法負擔維持其與被害人維生所需之必要費用，則被告林○諒於前開同居期間內既明知被害人斯時為未滿3歲之幼童，無獨自生活之能力，卻自107年9月中旬時起，未妥適照顧被害人之起居，而有上述之凌虐行為，被告林○諒即應負妨害幼童發育之責。被告林○諒此部分所辯，亦不足取。
㈣綜上，被告蕭○翰、林○諒所辯，俱不可採。被告3人犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠被告3人行為後，刑法第286條第1項條文已於108年5月29日修
正公布，並自同年月31日生效施行，修正前刑法第286條第1項規定「對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處5年以下有期徒刑」，修正後規定「對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑」，並增訂刑法第10條第7項規定「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」。經比較修正前後規定，修正後之規定增加「凌虐」之定義，提高保護對象之年齡至18歲，並提高法定刑下限，是比較新舊法結果，行為後之法律未有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，自仍應適用修正前刑法第286條第1項之規定。又凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，不能以連續犯論（最高法院49年台上字第117號判決意旨參照）。
㈡被告林○麗部分（以經原審之論罪為基礎）：
⒈被告林○麗基於妨害幼童發育之犯意，未按時提供被害人成長
所需之營養，亦未提供充足保暖衣物，並將被害人放置在廁所內生活，嗣在明知被告林○諒離開林森北路租屋處，被害人平日均無人照看而處於無自救力之情形下，猶放任被害人自行在廁所內生活，未提供被害人成長所需飲食、飲水、衣物，亦未給予生存所必要之保護或救助，終致被害人營養不良死亡，則其妨害幼童發育與遺棄致死行為間，具有階段上之整體性，自可因補充關係而評價為遺棄致死之一行為。
⒉按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，就與兒
童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年度台上字第6785號判決、92年度第1次刑事庭會議決議、96年度台上字第6128號判決意旨參照）。被告林○麗為87年2月間生，被害人係105年8月間出生，於被告林○麗為事實欄所載犯行時係未滿12歲之兒童，有被告林○麗生產病歷、個人戶籍資料查詢結果1紙在卷足參（見偵字卷二第15頁至第16頁、訴字第93號卷一第17頁），而被告林○麗為被害人之生母，就上情自當有所認識，是被告林○麗對被害人所為上開犯行，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第294條第2項前段成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈢被告蕭○翰、林○諒部分：⒈核被告蕭○翰、林○諒所為，均係犯修正前刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪。
⒉被告蕭○翰自107年9月中旬起至同年10月5日止、被告林○諒自
107年9月中旬起至同年10月13日止，對於被害人施以凌虐之行為，凌虐之舉動具有持續性，且被害人單一，被告2人主觀上亦應係基於同一犯意，應各僅論以一罪。
⒊被告蕭○翰部分自107年9月中旬起至同年10月5日止、被告林○
諒自107年9月中旬起至同年10月13日止，與被告林○麗間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒋被告蕭○翰、林○諒所犯修正前刑法第286條第1項之妨害幼童
發育罪，已將「未滿16歲之人」列為犯罪之構成要件，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得就此再予加重其刑。
㈣被告林○麗、林○諒與被害人分別為家庭暴力防治法第3條第3
款、第4款所定之家庭成員，被告蕭○翰與被害人於107年9月2日起至同年10月5日止之同居期間，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告3人對於被害人故意實施本件身體上不法侵害之行為，自屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍依刑法之規定予以論罪科刑。㈤不予減刑之說明：
⒈被告林○麗部分：
⑴被告林○麗請求依刑法第62條規定減刑部分：
①按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。
②本案係被告林○麗撥打電話至臺北市政府消防局，通報被害人
在林森北路租屋處內無反應，而需救護車協助，固有臺北市政府消防局救災救護指揮中心受案紀錄單1紙、臺北市政府消防局110年1月6日北市消指字第1103001442號函檢附報案電話錄音光碟、臺灣臺北地方法院110年3月16日勘驗筆錄附卷可稽（見相字卷第75頁、訴字第93號卷二第187頁至第189頁、第252頁至第255頁）；然中山分局勤務中心值勤員警於案發當日之107年11月9日晚間7時2分許接獲臺北市政府消防局通報，旋即指派轄區內員警到場處理，嗣中山分局中山一派出所員警陳昭壬於同日晚間7時11分許抵達林森北路租屋處，而在勘察現場後，業已合理懷疑被告林○麗涉有凌虐幼童、違背義務遺棄致死等嫌疑，業據證人陳昭壬於原審審理時證述：案發當日，我接獲內部通報到現場前，只知道有死亡案件，也不知道報案人的聯絡資料，而我到現場時，在浴室內有看到被害人的屍體，屍體外觀只剩骨頭，根本沒有什麼肉，正常人是不會將小孩養在浴室內，因此我判斷是照顧不當、營養不良而造成的死亡案件，而且當下推測一定是父親或母親才會把小孩帶在身邊，並造成這樣的結果，在我做這樣的推測前，在場的一男一女（即被告林○麗、蕭○翰）均沒有主動告知我是因為他們照顧不周而導致小孩死亡等語（見訴字第93號卷二第451頁、第455頁至第457頁）明確；佐以卷附中山分局中山一派出所110報案紀錄單記載「2018/11/09 23：06：03：接獲119通報，到場時在租屋處廁所發現死者已無呼吸心跳，四肢僵硬，已明顯死亡，因體型異常消瘦，疑似長期照顧不當，導致營養不良，經初步詢問其母親林○麗及同居人蕭○翰，推知應係平日缺乏照顧，因而死亡，有無凌虐及毆打，尚待釐清」等內容（見相字卷第67至69頁），顯見司法警察因獲報趕赴現場，經勘察現場及被害人屍體外觀後，依被害人年齡及死亡場所，業已知悉被告林○麗為犯罪嫌疑人，斯時犯罪已屬發覺，從而，被告林○麗嗣於同年月10日上午7時50分許，在中山分局接受員警詢問時，坦認未每日餵養被害人等語（見相字卷第25頁），僅屬自白，並非自首，無從適用刑法第62條之規定減輕其刑。
⑵被告林○麗請求依刑法第59條規定減刑部分：
①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。
②本件被告林○麗於行為時為年約20歲之成年人，為被害人之生
母，雖領有身心障礙手冊（見相字卷第237頁），然三餐溫飽為維持生命所必須之要件，遑論是對於未滿3歲、無自主生活能力之幼童，被告林○麗對於上情實難諉稱不知，而其既然有工作能力，且依證人即友人乙○○證稱：被告林○麗在107年間，來過我租屋處蠻多次的，第一次被告林○麗、蕭○翰來找我跟我同事「哈比」，我們四個人一起去西門町吃燒烤，一個人吃了約6、700元，各付各的，被告林○麗跟蕭○翰怎麼出的我不知道，他們有時候來是聊天，有時候跟我們一起去吃東西，一直到他出事為止，這段期間還滿久的，幾乎天天去吃東西，吃薑母鴨、下午茶、看電影、吃爭鮮，我有看過哈比幫被告林○麗他們付錢，也看過被告林○麗幫被告蕭○翰付，我跟被告林○麗一起吃飯時，都是看到被告林○麗拿錢包出來，被告林○麗有跟我借過大約3000多元，後來都沒有還等語（見偵字卷三第309頁至第310頁、訴字第93號卷二第445頁），可見被告林○麗尚有足夠之資力可經常與友人出遊、吃飯，並幫被告蕭○翰負擔費用，縱使經濟上無法負荷，也並非沒有管道可向友人借錢花用，被告林○麗卻自顧維持自己日常所需花費，甚且從事休閒娛樂活動，置年幼之被害人於林森北路租屋處不顧，使被害人因其前述之凌虐行為而有生長發育遲緩之情，最終導致死亡之結果，其犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，自無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
⒉被告林○諒部分：
⑴被告林○諒於102年2月16日鑑定後，經核發第1類輕度智能身
心障礙證明，但未依規定於107年2月28日前重新鑑定，於107年3月1日經註銷其身心障礙資格，有嘉義縣政府109年3月5日府授社身福字第1090045556號函暨所附鑑定資料在卷可參（見訴字第185號卷一第55頁至第99頁），嗣於109年8月17日鑑定後復領有第1類輕度身心障礙證明（見訴字第185號卷二第467頁、本院卷第111頁），另經國防醫學院三軍總醫院北投分院鑑定後，認定被告林○諒符合輕度智能不足之診斷，且被害人從小由外婆照顧，被告林○諒未與被害人同住，缺乏相關照顧嬰幼兒經驗，與被害人同居期間無經濟能力，僅依被告林○麗所提供金錢給予飲食照顧，自己亦時常需與被害人一同挨餓，一天只吃一到兩餐，不清楚嬰兒需要更換尿布頻率，一天只幫被害人換一次尿布，又侷限於家庭支持功能不佳（母親中度智能障礙，被告林○麗輕度智能障礙），被告林○麗亦無每天返回住所，無法提供有效支援與引導，推論被告林○諒於犯案當時受智能障礙的影響而導致對辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，有該分院109年7月17日三投行政字第1090001484號函所附精神鑑定報告書可佐（見訴字第185號卷一第379頁至第386頁）。
⑵又被告林○諒縱確有輕度智能不足之情，然其於行為時為年約
22歲之成年人，依上開所述亦非毫無工作能力之人，對於未滿3歲、無自主生活能力之幼童需仰賴他人提供食物、衣物，幫忙換洗清潔一情怎能毫無所悉，對於一般人不會在潮濕、污穢之廁所內生活乙節亦當知之甚詳，卻仍對被害人為前開凌虐行為，已難認其受輕度智能不足之影響，導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。況上開精神鑑定報告書認定被告林○諒犯案當時受智能障礙的影響而導致對辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，所憑據推論者，均係客觀條件之陳述，未就被告林○諒是否對於照顧幼兒之基本常識為相關測驗，亦未詳述為何無足夠經濟能力、無照顧幼兒經驗，就會使被告林○諒明知三餐溫飽為維持生命所需之情形下，仍為本件凌虐被害人之犯行，上開精神鑑定報告之結論自難憑採，而無從執為有利於被告林○諒之認定。是在卷內證據不足支持被告林○諒於行為時，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形下，即無從依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。
㈥按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告3人罪證明確，被告林○麗符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，予以加重其刑，並審酌被害人未滿3歲，需仰賴共同生活之母親即被告林○麗及與其同居之被告蕭○翰、舅舅即被告林○諒照養，渠等3人本屬被害人幼兒期間最重要之依賴對象且無可取代，對被害人於該關鍵時期之成長發育具有決定性之影響力，應給予被害人必要之照顧，且應基於耐心、細心而善盡教養、照顧被害人之責，卻捨此不為，自107年9月中旬起至同年月10月13日間，以前述手段凌虐A童（被告蕭○翰凌虐時間至10月5日止），而被告林○麗於被告林○諒、蕭○翰未共同居在上址林森北路租屋處後，仍以相同手段凌虐被害人，導致被害人身心遭受巨大傷害並因而死亡，造成無法挽回之後果，產生之損害甚鉅，違反義務之程度甚高，犯罪之手段惡劣，均應予非難；再衡以被告3人以前揭手段對被害人施以凌虐，使被害人無從抵抗，長時間內飽受凌虐傷害之苦，終致死亡始得以解脫，被害人所受之痛苦強度、恐懼程度及時間上之持續性，超過通常以上之精神上痛苦或恐懼，渠等所為已嚴重違反兒童權利公約施行法所欲追求「健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利」之規範意旨（該施行法第1條規定參照），除造成被害人身體健康、生命無法回復之重大損害，亦足使我國社會對於保護兒童制度之建立、運作產生嚴重負面影響，而不利兒童之保護；又衡酌被告林○麗雖於原審坦承違背法令遺棄致死犯行，惟猶飾詞否認有未提供被害人生長所需營養、足以保暖之衣物及將被害人獨自放置在廁所內生活等凌虐被害人之舉止，另被告蕭○翰、林○諒犯後始終否認犯行，未見悔意，犯後態度誠屬惡劣；惟念被告3人均無前科紀錄，素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可徵；兼衡被告林○麗自陳高中肄業之智識程度，現從事臨時工，每日收入約1000元左右，無需撫養之親屬等生活狀況；被告蕭○翰自陳國中畢業之智識程度，現從事臨時工，每日收入約1000元左右，無需撫養之親屬等生活狀況；被告林○諒自陳高職肄業之智識程度，現從事臨時工，每月收入約1000元左右，無需撫養之親屬等生活狀況（見訴字第93號卷三第65頁），復考量被告林○麗領有中度身心障礙證明、被告林○諒領有輕度智能障礙證明，暨被告3人犯罪動機、目的、手段、情節、參與程度與角色分工等一切情狀，就被告林○麗、蕭○翰、林○諒所為犯行分別量處有期徒刑8年、2年、3年，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。而被告林○諒於107年8月間某日起至107年10月13日止之期間內，不僅與被害人同住在林森北路租屋處，還是被害人之舅舅，自然較被告蕭○翰於107年9月2日起至107年10月5日止，與被害人之同居關係為親密，且被告林○諒與被害人同居之時間較被告蕭○翰為長，則原審審酌前情，就被告蕭○翰、林○諒所為妨害幼童發育犯行分別量處有期徒刑2年、3年，量刑比例尚稱允當，未有輕重失衡之情。至被告林○麗固於本院審理時坦認所有犯行，惟本院審酌上情，暨被告林○麗於本院審理期間始終無故未到庭接受審理之犯後態度，認原審之量刑並無不當。是被告3人猶執前詞提起上訴，請求從輕量刑，並無可採。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告蕭○翰基於幫助遺棄之犯意，於與被告林○麗交往期間，已知悉被害人遭被告林○麗遺棄於前開處所及缺乏照護之情況下，除不施予援手照顧被害人，更利用被告林○麗有輕度智能障礙且依賴其之心理，每日拉被告林○麗外出遊玩、吃喝不歸，且均由被告林○麗支付買單兩人遊樂飲食費用，消耗、剝奪被害人本應受被告林○麗撫養照護之金錢、時間及母愛等資源，進而造成被害人身心狀況持續惡化，終於107年11月9日晚間7時11分許前某時，因敗血性休克並呼吸衰竭而死亡。因認被告蕭○翰此部分涉有刑法第30條第1項前段、第294條第2項之幫助違背法令遺棄致死罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、92年度台上字第128號判決意旨可資參照）。
參、公訴意旨認被告蕭○翰涉有刑法第30條第1項前段、第294條第2項之幫助違背法令義務遺棄致死罪嫌，係以：㈠被告蕭○翰之供述；㈡證人即共同被告林○麗、證人甲○○、乙○○之證述；㈢110報案紀錄單、臺北市政府消防局救護紀錄表；㈣現場照片14張、中山分局死亡案照片簿、鄭志誠小兒科診所診療紀錄單、尚群診所病歷、王士虹小兒科診所病歷、東石診所病歷、勝博診所病歷、預防接種前幼兒健康評估表、1歲半至2歲健康檢查紀錄、嘉義長庚醫院病歷；㈤臺北市政府警察局實驗室案件編號0000000000C56號鑑定書、中山分局死亡案現場勘察報告卷；㈥法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書；㈦鑑定人許澤天教授之法律鑑定意見等資為主要論據。
肆、訊據被告蕭○翰堅詞否認有何幫助違背法令遺棄致死罪嫌，辯稱：被告蕭○翰對於被害人而言，並不具保證人地位，且其亦未做出剝奪被告林○麗對被害人撫養資源的行為，渠等交往期間，均由被告林○麗自行決定出入地點及從事活動，被告蕭○翰亦無向被告林○麗索取金錢花費之情形，況被告林○麗為被害人之生母，其本有權決定如何分配資源，此非被告蕭○翰得以置喙等語。
伍、經查：
一、被告蕭○翰與被告林○麗於107年10月20日復合後，被告蕭○翰未長期居住在林森北路租屋，僅偶爾前往上址乙節，業據被告蕭○翰供承在卷（見相字卷第43頁至第44頁、偵字卷一第231頁），核與被告林○麗之供述大致相符（見偵字卷三第256頁至第257頁），堪可認定。又被告蕭○翰於偵查中供稱：107年11月9日早上8時許，我載被告林○麗返回林森北路租屋處，我們就在那聊天，聊了約半小時，當時我覺得很奇怪，正常是要聽到被害人在廁所的聲音，因此我就去廁所看，看到他躺在地上，動也不動，身體已經冷冷的，但我在同年月8日到林森北路租屋處，有在廁所看到被害人，當時他還能站起來，能走動，就是很瘦，要扶著牆璧才能走，感覺沒有什麼力的樣子等語（見偵字卷一第232頁至第233頁），參以本案確為被告蕭○翰發現被害人死亡，再由被告林○麗報警處理，已於前述，足認被告蕭○翰於107年10月20日與被告林○麗復合後，雖未與被害人同住，而不具有同居之家庭成員關係，然其載送被告林○麗上下班，有時會至林森北路租屋處聊天，因而知悉被害人當時無人照顧，而獨自生活在廁所中。
二、被告林○麗於107年10月20日起至於同年月11月9日發現被害人死亡止，時有長達3至4天未返家，亦未餵食被害人等情，業據本院認定如前。又依證人乙○○證稱：我與被告林○麗在107年10月間認識後，她幾乎天天會去我與我室友的住所，一星期至少出現3、4天，或2、3天，常常在我們那裡洗澡換衣服，被告林○麗有放衣服在我們那裡，有時候是被告林○麗自己一個人過來，有時會和被告蕭○翰一起來，而他們來我們住所時，都是在吵架、聊天、各自滑手機，被告林○麗如果累了，會爬上床睡我旁邊，而被告蕭○翰則坐在旁邊休息或離開，他們有時會待1個小時，有時候會待好幾個小時，有時候我上班沒有回去時，她們就住在我的住所，但過夜的情形只有1次等語（見偵字卷三第282頁至第283頁、訴字第93號卷二第442頁至第443頁）；被告林○麗供述：107年10月20日後，我大約一星期去酒店上班4至5天，除了上班我在酒店外，其他時間都跟被告蕭○翰在一起；107年9月至11月間，我在君悅酒店上班時間不一定，有時下午、有時晚上，在上班前1個小時會先去化妝；晚班是晚上7、8點上班，上到早上6點，下午班是從4、5點開始上班，到早上6點左右，都是被告蕭○翰接送我，接著他會回他三重區自己的家，下班後我沒有睡就回家，要睡就去朋友家，去朋友家的話，是走路過去，回林森北路租屋處是被告蕭○翰載我，我與被告蕭○翰都是在林森北路租屋處聊天，而我會待到酒退才出門等語（見偵字卷三第258頁、訴字第93號卷二第154頁至第156頁），復有被告林○麗、蕭○翰間之通訊軟體Line對話訊息擷圖8張在卷可考（見相字卷第101頁至第109頁），可認被告林○麗下班後，多與被告蕭○翰相處，且常有未直接返回林森北路租屋處，而至友人乙○○住處休息、洗澡之情。
三、另依證人乙○○前揭證詞，可認被告林○麗、蕭○翰於107年10月中旬後，常與乙○○及其室友一同吃飯，且其僅有看見被告林○麗拿出錢包，其不知道被告林○麗、蕭○翰間怎麼分擔費用。而被告蕭○翰之飲食費用，究為何人支付乙節，業據被告林○麗供稱：107年10月20日後，我與被告蕭○翰都有吃飯，每餐大約200多元，300元以內，但沒有每餐吃，我們吃飯時，有時候是我付錢，有時候是他付，但我付的比較多，例如10天的話，我會付6、7天左右，他大約付2、3天等語（偵字卷三第258頁）；被告蕭○翰亦自承：107年10月20日我與被告林○麗復合後，我們會在外面一起吃飯，這時我在工地做臨時工，所以慢慢就有一起出去吃，也吃比較多，但也是有一天沒一天的，而當時確實是如果出去10天的話，由被告林○麗付6、7天左右等語（見偵字卷三第262頁），可見被告蕭○翰與被告林○麗於107年10月20日復合後，渠等外出飲食費用多為被告林○麗支付，惟被告蕭○翰亦有支付部分費用。
四、又被告蕭○翰雖於107年10月20日與被告林○麗復合後，知悉被害人當時無人照顧，獨自生活在廁所中，且被告林○麗下班後常有未直接返回林森北路租屋處，而至友人乙○○住處休息、洗澡之情，與被告林○麗外出飲食費用多為被告林○麗支付；然依被告林○麗供述：去朋友家或回家都是我決定的等語（見訴字第93號卷二第155頁），遍查全案卷證，復無證據足認被告蕭○翰與被告林○麗交往時確已知悉被告林○麗為輕度智能障礙之人，則被告蕭○翰是否得支配被告林○麗行程及花費，已非無疑，自難認被告蕭○翰對於被告林○麗每日外出不回林森北路租屋處，且不提供飲食予被害人之行為有所助力。況被告林○麗供稱：107年10月20日後，被告蕭○翰知道我沒有買食物給被害人吃時，他會問，但我說我要去上班等語（見偵字卷三第258頁），益見被告蕭○翰亦非對被害人之生活未加聞問，則被告蕭○翰是否具有幫助遺棄之犯意，亦非無疑。
五、再者，按刑法之幫助犯（從犯），係指幫助他人犯罪之人；即他人已決意犯罪，如以犯罪意思助成其犯罪之實現，或予以物質上之助力，或予以精神上之助力者皆是。幫助行為之性質，為援助或便利他人犯罪，俾易完成，於此，幫助犯除須認識正犯已具實施犯罪之故意外，且須認識自己之行為係在幫助正犯犯罪，更須認識正犯之犯罪行為，因自己之幫助可以助成其結果而決定幫助之故意。復按幫助犯幫助行為之方式，固無限制，包括積極之作為及消極之不作為，其中消極之不作為，必須在法律上有防止他人為犯罪行為之義務，竟違反防止義務，能防止而故意不予防止，以助成他人犯罪結果之發生，始負不作為幫助犯刑責。若於他人實施犯罪之際，袖手旁觀，單純以消極態度不予阻止，並無便利正犯實施犯罪之行為者，即不能遽論以幫助犯（最高法院94年度台上字第2822號判決意旨參照）。被告蕭○翰既與被害人無血緣關係，其於107年10月20日後亦已未與A童同居，而不具有同居之家庭成員關係，難認其自107年10月20日起，對於被害人之生命、身體、健康及身心健全成長，仍負有保證人地位，是被告蕭○翰在法律上並無防止他人犯罪之義務，則其消極未予阻止被告林○麗之不作為，尚無論以幫助犯之餘地。
六、綜上所述，公訴人前揭所舉之證據，並無可資憑信之具體事證足以認定被告蕭○翰有助成正犯犯罪之幫助故意，或有何便利正犯實施犯罪之幫助行為，此外，復無其他積極證據足認被告蕭○翰有何幫助遺棄致死之犯行，揆諸前開說明，本案既屬不能證明被告蕭○翰此部分犯罪，自應為其無罪之諭知，以昭審慎。檢察官以前詞主張被告蕭○翰與被害人共同居住在林森北路租屋處，且明知被告林○麗之行為可能逐漸導致被害人生命危險與死亡，卻促使被告林○麗每日外出不回，消耗被告林○麗有限之生活費用及時間，導致被害人在未受餵養之狀況下死亡，對被告林○麗所犯違背法令而遺棄致人於死罪應成立幫助犯為由，提起上訴，並無足採，應予駁回。
丙、被告林○麗、林○諒經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林達提起公訴，檢察官羅儀珊提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
被告蕭○翰涉犯違背法令遺棄致死罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 111 年 7 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第294條對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
修正前中華民國刑法第286條對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
附表編號 日期 體重 診所 證據頁碼 1 105年8月11日 2035公克 (出生體重) 嘉義長庚醫院 偵字卷二第15頁 2 105年10月18日 5公斤 勝博診所 偵字卷一第367頁 3 105年10月21日 6公斤 勝博診所 偵字卷一第367頁 4 106年2月24日 8.1公斤 嘉義長庚醫院 偵字卷二第331頁 5 106年2月28日 7公斤 東石診所 偵字卷一第361頁 6 106年3月9日 7.9公斤 嘉義長庚醫院 偵字卷二第333頁 7 106年3月28日 8公斤 勝博診所 偵字卷一第367頁 8 106年5月4日 8公斤 東石診所 偵字卷一第361頁 9 106年5月8日 8公斤 東石診所 偵字卷一第362頁 10 106年5月31日 8.5公斤 東石診所 偵字卷一第362頁 11 106年6月5日 8.3公斤 王士虹小兒科診所 偵字卷一第353頁 12 106年6月14日 8.3公斤 王士虹小兒科診所 偵字卷一第353頁 13 106年6月30日 8.6公斤 嘉義長庚醫院 偵字卷二第335頁 14 106年7月1日 8.9公斤 王士虹小兒科診所 偵字卷一第355頁 15 106年8月16日 8.8公斤 嘉義長庚醫院 偵字卷二第337頁 16 106年8月28日 8.5公斤 東石診所 偵字卷一第362頁 17 106年9月3日 9.4公斤 嘉義長庚醫院 偵字卷二第343頁 18 106年9月19日 9公斤 王士虹小兒科診所 偵字卷一第355頁 19 106年9月24日 8.7公斤 嘉義長庚醫院 偵字卷二第349頁 20 106年11月14日 10公斤 東石診所 偵字卷一第364頁 21 107年1月1日 10公斤 東石診所 偵字卷一第363頁 22 107年1月10日 10公斤 東石診所 偵字卷一第363頁 23 107年1月28日 10公斤 嘉義長庚醫院 偵字卷二第375頁 24 107年5月8日 10.5公斤 接種疫苗健康評估表 偵字卷一第371頁 25 107年5月17日 13公斤 王士虹小兒科診所 偵字卷一355頁 26 107年8月13日 12公斤 王士虹小兒科診所 偵字卷一第355頁