臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第955號上 訴 人即 被 告 林得勝上列上訴人即被告因違反自來水法案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第768號，中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第10509號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯竊盜罪，共貳罪，均累犯，各處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○因另案於民國110年2月間入監執行後，未繳納其位於新竹市○區○○路000 號住處之水費，而經臺灣自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所（下稱自來水公司新竹服務所）強制停水，並裝上定表管止水。甲○○於110年6月26日出獄後至同年7 月23日前之間某日，竟基於竊盜自來水之犯意，將供水管上之定表管拆下，以私接塑膠水管竊取自來水之方式，竊得自來水公司新竹服務所供應、未經水表計量之自來水，嗣於同年7 月23日遭自來水公司新竹服務所查獲。其後，甲○○又另行起意，基於竊盜自來水之犯意，於同年
7 月23日後幾日某不詳時間，再以同上手法竊取自來水公司新竹服務所供應、未經水表計量之自來水，嗣於110年8月13日再度為新竹服務所查獲並報警處理。
二、案經自來水公司新竹服務所訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官均不爭執證據能力，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第106至108頁）；另上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由於準備程序及審理時均不到場，且未具狀爭執證據能力，視同在本院言詞辯論終結前無聲明異議。而本院審酌全部供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，則均視為同意作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於警詢及原審審判中坦白承認（見偵卷第5至6頁、原審卷第58、59、65頁），核與告訴代理人張耕研於警詢及偵查中指訴之情節相符（見偵卷第7至8、39頁），並有自來水公司新竹服務所追償水費核算表、臺灣自來水公司違章用水實地調查表、自來水公司新竹服務所110年12月13日函暨附件用水資料、自來水公司新竹服務所110年12月14日函暨附件用水資料及現場相片等在卷可佐（見偵卷第9至13頁、原審卷第45至47頁、49至51頁)，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。被告上訴意旨辯稱無主觀上之惡意與犯案之動機云云，與前述事證不符，不能採信。本案事證明確，被告上開先後2 次竊取自來水之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠自來水法第98條之竊水罪，雖為刑法第320條第1項竊盜罪之
特別規定，二者於108年5月31日刑法第320條修正施行前，其法定刑本屬相同，同為「處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，但刑法第320條於上開修正施行後，其罰金刑部分已提高為新臺幣(下同)50萬元以下罰金，顯較竊水罪之刑度為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用刑法第320條規定。
㈡核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨
認被告所為應論以自來水法第98條第1 款之未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水罪乙節，尚有未洽，惟因被告竊取自來水之基本社會事實同一，原審於審判中已告知被告變更後之罪名（見原審卷第58、62頁），並依變更後之刑法第320條第1項竊盜罪判決，被告上訴意旨亦未爭執變更後之罪名（見本院卷第15至19頁），足認已無礙被告防禦權之行使，本院爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告所犯上開2 罪間，其犯意各別屬數罪，應予分論併罰。
㈢關於累犯部分：
查被告前因犯施用第二級毒品罪2罪，經原審法院以109年度竹簡字第483號判決各判處有期徒刑3月、應執行有期徒刑4月確定（下稱前案），於110年6月26日執行完畢乙節，有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷第40、47頁），被告於上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1 項規定均為累犯。審酌被告前案所犯係施用毒品，與本案所犯竊盜罪之犯罪性質不同，尚難認被告有犯罪之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰均不予加重其本刑。
㈣原審以本案事證明確，以前開變更後之罪名，對被告予以論
罪科刑，固非無見。被告上訴意旨略以：其因他案於110年2月間入獄服刑，由於未繳水費致遭斷水，嗣於110年6月26日執行完畢出獄，因身無分文、生活困苦，而家裡又有用水需要，才私接自來水，其對於自來水公司抱歉萬分，礙於其家中有幼小需照顧，請能從輕量刑，或依刑法第61條規定予以免刑等語。爰審酌自來水是生活上之必需品，無水可用自將帶來生活上之極大不便，被告於甫出獄時，雖可想像其經濟上或有拮据之處，惟自來水之供給，係端賴國家機關提供，而具有公用性，因此所有國民仍應遵守使用自來水之公用秩序，以確保自來水此公用資源之維護與供應可長可久，是任何人自不得擅自竊取。被告因一時生活上之需要，未能遵守使用自來水之公用秩序，而貪圖小利，擅自取水使用，侵害自來水公司新竹服務所之財產安全，所為自不足取；並考量被告於偵查及原審審判中自白犯罪，然尚未賠償自來水公司新竹服務所所受損害之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，先後竊水期間非長、供家用所竊水量應非甚鉅，及具國中畢業之智識程度，曾從事設備二手買賣，已婚育有1名成年子女及3名未成年子女之生活狀況（見原審卷第66頁），暨所生危害等一切情狀。原判決對被告所為上開犯行各量處拘役20日及25日，並定應執行刑拘役40日，尚嫌過重而有不合責罰相當原則，即無可維持，是被告上訴意旨要求從輕量刑為有理由，乃撤銷原判決，各改判如主文第二項所示之刑，並依刑法第42條第3 項規定，各諭知罰金如易服勞役，均以1千元折算1日之折算標準，並定如主文第二項所示之應執行刑及易服勞役之折算標準。至於被告要求免除其刑乙節，如上所述，被告非無謀生能力，本應自食其力，不得率爾竊水，而放棄自身應以正當方式取得生活所需之責任，是權衡被告之生活所需、具謀生能力及自來水資源之公共性等節，被告本案所為，尚無顯可憫恕之處，即無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，從而其要求依刑法第61條規定免除其刑，則無理由。
四、關於沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段固有明文。
惟宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2第2項亦有明定。
㈡查，被告前開先後竊取之自來水，雖屬其所有之犯罪所得，
惟因係維持其生活條件之所必要，爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收或追徵。原判決就此部分雖估算被告之犯罪所得為127元，而予以沒收乙節，然如上述，本院認以不宣告沒收為妥，至於因被告本案竊水所致自來水公司新竹服務所之損害，該服務所可循追償水費獲得填補，附此敘明。另被告行竊時使用之塑膠水管1 支，雖係被告所有供犯罪所用之物，已據被告供承明確（見偵卷第5頁背面），然並未扣案，因非屬違禁物，且其價值亦屬低微，並欠缺刑法上之重要性，亦依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
五、綜上所述，被告上訴意旨否認犯罪及要求免刑雖無理由，但要求從輕量刑則有理由，原判決既有如上所述可議之處，即無可維持，爰撤銷原判決，並改判如主文第二項所示之刑暨應執行刑（均含易服勞役之折算標準）。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官洪期榮提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 111 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。