臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第961號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 易群選任辯護人 彭傑義律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第151號、110年度易字第398號，中華民國110年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6386號，追加起訴案號：110年度蒞追字第2號、110年度蒞字第2243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號4之刑撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行後，於111年3月11日繫屬本院，應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍。本案被告並未上訴，檢察官明示僅就附表編號1至4之科刑（含緩刑之諭知）提起上訴（見上訴書及本院卷第160頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院自僅就原判決關於被告之刑審理，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條、沒收等其餘部分則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之部分，均援用原審判決之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告之犯罪情節及應沒收之物均經原審認定明確，然既被告尚有犯罪所得新臺幣2,500元（即原判決附表編號2所示）未經扣案或主動繳回，可否逕認其具有悔意、犯後態度良好，而適於為緩刑之宣告，實非無疑，原審各罪量刑是否妥適，非無研求餘地等語。
三、原判決附表編號4之刑撤銷及本院就前開撤銷部分科刑之說明㈠按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。該條項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。經查被告於警詢及偵查中均詳細供稱扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包50包係於109年11月3日向胡延凱購得等情，經警依據被告供述而為調查後，胡延凱此部分涉犯之販賣第三級毒品罪業經移送並由檢察官提起公訴，有該案起訴書及胡延凱之前案紀錄表在卷可憑（本院卷第117頁、第127至129頁），是被告附表編號4之犯行合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，該條項固規定減輕或免除其刑，惟綜合考量被告之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認被告仍有為自己非法持有之行為擔負刑責之必要，尚不適宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第66條後段之規定，得減輕至三分之二。
㈡原審以被告就附表編號4所為，犯毒品危害防制條例第11條第
5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟於本案判決後，檢察官因被告之供述而查獲胡延凱販賣第三級毒品之犯行並提起公訴，已如前述，原判決未及審酌至未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定就被告所犯附表編號4部分減輕其刑，即有未洽。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有可議之處，即應由本院就此部分撤銷改判。
㈢爰審酌被告無視政府禁令，非法持有含第三級毒品4-甲基甲
基卡西酮之咖啡包50包，所為可議，考量其犯罪之動機、目的、所生危害、持有毒品咖啡包數量、純度，且犯後坦承犯行，並協助警方追查其他販毒者，除前述之胡延凱外，尚查獲販毒者李宗明，有該案刑事判決可憑（本院卷第95至101頁），雖非屬與本案相關之毒品來源，但確實有助防免毒品擴散，以及被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（原審訴字卷第249頁及第69至89頁之戶籍謄本、幼子之診斷證明、給付扶養費之銀行交易明細，本院卷第177頁）、無犯罪前科之素行等一切情狀，量處有期徒刑二月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元之折算1日。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯罪，並積極協助警方追查其他販毒者而阻止毒品流通，堪認知所悔悟，本院認其經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當能從中深切記取教訓以警惕自省，並斟酌其家庭情況，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑5年，以啟自新。至於沒收部分非屬上訴範圍，援用原判決之諭知及說明，併此敘明。
四、上訴駁回部分（原判決附表編號1、2、3之科刑及定應執行刑、緩刑諭知）㈠原判決以被告所犯附表編號1之販賣第三級毒品未遂罪、編號
2及3之販賣第三級毒品罪之事證明確，依法論科，並均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，另就編號1部分依未遂犯規定遞減其刑，就編號2、3認為合於自首而依刑法第62條前段遞減其刑，並說明被告雖提供相關情資給警方調查其他販毒者，但因被查獲之販毒者案情與被告本案販賣毒品犯行之來源並無關聯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，復審酌被告販賣含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之咖啡包，戕害他人身心健康，造成社會上施用毒品之不良風氣，所為可議；衡以其坦承犯行之犯後態度、素行、販賣毒品咖啡包之數量非鉅、價格獲利不多，暨被告自述國小肄業之智識程度，育有2名年幼子女，其中5歲幼子罹有心臟血管疾病而需照護之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至3原審判決主文欄所示之刑，並就此等不得易科罰金之罪刑以被告所犯均屬販賣第三級毒品罪（編號1未遂，編號2、3既遂），對法益侵害之加重效應不大，責任非難重複之程度較高，並權衡被告所犯各罪之犯罪時間間隔、罪質、整體犯罪非難評價等因素，定其應執行之刑為有期徒刑2年，又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯罪，堪認已知悔悟，認其經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當能從中深切記取教訓以警惕自省，諒無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，均予宣告緩刑5年，以啟自新，量刑尚稱妥適，緩刑宣告亦無違法，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨以被告並未將原判決附表編號2所示之犯罪所
得主動繳回，難認具有悔意及犯後態度良好，原審就各罪量處之刑過輕且諭知緩刑不當等語。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形，被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，甚至協助警方追查破獲而防堵他人之犯罪情事，屬被告人格更生之表徵，自可予以科刑上從輕之審酌。觀之本案查獲經過，警方最初執行搜索之對象並非被告，該處為被告之工作場所而經被告同意檢視個人置物櫃，進而查獲毒品咖啡包50包，且被告除提供其行動電話內之訊息供警查證，進而協助警方陸續查獲其他販毒者胡延凱、李宗明，並有臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第7358、7698號起訴書（胡延凱）、臺灣基隆地方法院111年度訴字第17號刑事判決（李宗明）可參（本院卷第127至129頁、第95至101頁），破獲之案情雖因與本案所販賣之毒品無關而無可依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，但相較於刻意編排造假、飾詞卸責之徒，被告犯罪後態度良好，原審就被告所犯附表編號1至3各罪，除依各項法定刑之減輕事由減輕其刑，並依刑法第57條各款事由審酌而定其宣告刑，且於判決中說明理由，所量處之刑未逾法定刑度，亦無裁量權濫用或違反比例原則之情形，復審酌被告各次犯行之態樣、侵害法益相同、時間相近，而定其應執行刑，難認有何不當。上訴意旨以被告僅繳出2,500元之犯罪所得予警查扣，就編號2部分並未繳回，認被告並無悔意云云，然編號2之犯行並非以現行犯遭查獲，自無犯罪所得當場遭扣案之可能，且被告並無自證己罪之義務，該筆犯罪所得倘經判決確定諭知沒收與追徵，應屬如何執行之問題，而非於犯後態度之量刑因子中評價，檢察官執此上訴而認原判決量刑過輕云云，並無可採。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審依卷附前案紀錄表所示，被告前無因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之紀錄，犯後知所悔悟、態度良好，且審酌其尚需負擔年幼2名子女之生活費及其中1名幼子罹患心臟疾病之醫療費，認所宣告之刑暫不執行為適當，且附表編號1至3之宣告刑及定應執行刑均為2年以下，復定緩刑期間為5年（且附表編號4亦經同時宣告緩刑），並無違法不當或緩刑期間過短之不合比例之情。檢察官之上訴難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林姿妤追加起訴及提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 111 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 相應之犯罪事實 原判決主文 本院判決 備註 1 原判決事實欄㈠ 易群販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑伍年。扣案IPHONE手機壹具（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。 上訴駁回。 ⒈本院僅就科刑部分審理。 ⒉罪名及沒收部分並非上訴審理範圍，援用原判決所諭知。 2 原判決事實欄㈡ 易群販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。扣案IPHONE手機壹具（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 ⒈本院僅就科刑部分審理。 ⒉罪名及沒收部分並非上訴審理範圍，援用原判決所諭知。 3 原判決事實欄㈢ 易群販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。扣案IPHONE手機壹具（含0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收。 上訴駁回。 ⒈本院僅就科刑部分審理。 ⒉罪名及沒收部分並非上訴審理範圍，援用原判決所諭知。 4 原判決事實欄㈣（即追加起訴部分） 易群持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包伍拾包（驗餘淨重共372.35公克，4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重共約7.47公克；併同難以完全析離之包裝袋伍拾只）、牛皮紙袋壹只均沒收。 原判決關於附表編號4之刑撤銷。 前開撤銷部分，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。 ⒈本院僅就科刑部分審理。 ⒉罪名及沒收部分並非上訴審理範圍，援用原判決所諭知。附件：臺灣基隆地方法院110年度訴字第151號、110年度易字第3
98號刑事判決