臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第939號上 訴 人即 被 告 許坊琦選任辯護人 周信亨律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第718號，中華民國110年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第7246號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告許坊琦犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，依刑法第55條想像競合犯規定，從一重非法持有非制式手槍罪處斷，判處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並就扣案如原判決附表一編號1 、2、3 、5 、8所示之槍、彈，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，除補充被告於本院之自白為證據外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠、被告持有本案槍枝係在槍砲彈藥刀械管制條例修正前，經比較新舊法，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。
㈡、被告持有本案槍、彈並未作為個人或他人犯罪之用，亦無因持有槍械而有魚肉鄉里妄自稱大之舉，其犯罪動機、目的、犯罪情節及造成之損害均屬輕微。又被告於偵查及審理中均配合調查，主動說明事實經過，本案犯罪情狀有情輕法重之憾，請依刑法第59條規定減輕刑。再者，本案量刑過重，亦請依刑法第57條規定重新量處。
三、經查：
㈠、被告雖主張本案槍枝應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。惟按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處。所謂繼續犯乃指行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者。查被告係自108年間起持有本案槍枝，其持有行為係依被告主觀之犯意繼續進行，進而跨越109年6月12日槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項修正生效之後，行為終了時即為警110年1月26日逮捕之時，行為後未有法律變更，自無刑法第2條第1項新舊法比較之問題，即無從新從輕原則之適用，被告上訴主張應從輕適用修正前之規定，即屬無據。
㈡、被告之犯行並無刑法第59條之適用：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，而上開規定本為裁判之酌減，必須認其犯罪之情狀確有可以憫恕之理由始得援用，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。查被告無視國家管制槍砲彈藥之禁令，明知非法持有槍彈足以威脅生命身體及危害社會治安，竟持有具殺傷力之非制式手槍2支、具殺傷力之子彈12顆，且持有期間長達近2年，縱未經檢警查獲持以另犯他案，其情節仍非屬輕微。參以被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以109年度訴字第1121號案件審理並於109年12月31日發布通緝，嗣於110年1月26日經警緝獲並查獲本案，可見被告顯然不知悔改，難認本案如科處被告最低法定刑，客觀上足以引起一般人之同情或有情輕法重之情況。是上訴意旨所陳被告個人況狀及犯後態度，並不足認被告為本件犯行有何特殊之原因及環境，客觀上亦不足引起一般人之同情，自不符合刑法第59條情堪憫恕之要件，被告上訴意旨請求酌減其刑，要難憑採。
㈢、原審量刑妥適並無違法或不當：按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查原審已斟酌被告於108年間某日，透過蝦皮網路購物平台，向真實姓名年籍不詳之人同時購入具有殺傷力之制式手槍2 枝及子彈12顆而持有，並於案發當日攜帶外出至萬和社，雖未持以犯罪，惟對社會治安及他人安全造成極高之潛在危害性，兼衡被告自陳其教育程度為國中肄業，從事水電工，家庭經濟狀況勉持暨其犯後態度等刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎，而被告上訴意旨所述情狀原審業已審酌，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱中 華 民 國 111 年 5 月 18 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第718號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 許坊琦選任辯護人 黃彥儒律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7246號），本院判決如下：
主 文許坊琦犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 、2 、3 、5 、8 「應沒收之物」欄所示之物均沒收。
事 實
一、許坊琦明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國108 年間某日，在蝦皮網路購物平台上，向真實姓名年籍不詳之人同時購入具有殺傷力之如附表一所示非制式手槍2 枝及子彈12顆（另同時購入如附表二所示不具殺傷力之子彈11顆）而持有之。嗣許坊琦（當時因另案通緝中）攜帶上開槍彈等物，於11
0 年1 月26日19、20時許至新北市○○區○道路0 段000 ○0 號萬和社（鐵皮屋宮廟）內，適警方於同日20時15分許發覺許坊琦在萬和社內，遂進入萬和社緊急搜索並扣得如附表一、二所示之槍彈等物，再循線於同日21時50分許，在同路段00
0 之0 號回收場內查獲許坊琦。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定緊急搜索、第131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131 條第1 項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。因此法院判斷是否符合「同意搜索」，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。質言之，刑事訴訟法第130 條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，附帶搜索之目的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分，故而關於得為附帶搜索之範圍，自應具備「即時性」、「控制性」之要件，換言之，所謂「立即可觸及之處所」，在「時間範圍（即時性）」上，附帶搜索與拘捕行為之時間，要同時或接近，亦即須具時間密接性；另在「場所範圍（控制性）」方面，解釋上雖不以附帶搜索與拘捕之場所須具有同一性為必要，惟至少必須是被拘捕者所能「立即控制」者，亦即附帶搜索之範圍，只能及於被拘捕者所能直接支配下，而可能取得兇器或湮滅罪證之範圍者為限，以免因擴張適用無票搜索之例外結果，致逸脫搜索應採令狀主義之本旨。
㈡、經查，被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例（非法持有具殺傷力之非制式手槍）案件，於109 年12月31日經本院以10
9 年新北院賢刑寬科緝字第1015號發佈通緝，嗣警方於11
0 年1 月26日20時15分許，發覺被告在萬和社內，嗣萬和社之現場管理人趙仁義打開萬和社大門後，警方欲逮捕通緝犯即被告，遂進入萬和社內搜尋被告，惟被告沿萬和社
2 樓方向逃逸，並自2 樓抽風扇旁小洞跳下逃往隔壁回收廠，嗣警方於同日21時50分許，在新北市○○區○道路0段00
0 ○0 號回收廠挖土機下方查獲被告等情，業據證人趙仁義於警詢及本院審理時證述明確（見偵卷第37-38 頁、本院卷第154-160 頁），核與證人張國信、蔡詩婷於警詢時之證言大致相符（見偵卷第23-36 頁），並有警員職務報告、查捕逃犯作業查詢報表、警方製作之查緝過程現場示意圖等附卷可憑（見偵卷第11、71、105 頁）。是警方逮捕被告之過程，符合刑事訴訟法第131 條第1 項第1款緊急搜索之要件。惟按同法第131 條第2 項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢查事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」此項規定逕行搜索之發動時機，僅以偵查中之急迫情況為限，且發動搜索之主體限檢察官，並不包括司法警察（官）。而本件警方並未報由檢察官審核後指揮執行搜索，其搜索程序不符合刑事訴訟法第131條第2
項規定，因此本院110 年度急搜字第3 號裁定已撤銷本件警方之逕行搜索，有該裁定附卷可考（見偵卷第000-00
0 號）。又證人即執行搜索之警員吳家森於本院證稱：案發當天萬和社大門是關閉的，外面停很多機車，因該處比較偏僻，所以顯得不尋常，我從門縫看見被告，印象中當時他是通緝犯，而且被告看到我轉身就要離開，舉動非常可疑，所以我請派出所同仁再以電腦查詢，確認他是通緝犯，後來是廟公趙仁義開門讓我們同仁進去，當時被告往夾層的樓梯上跑，所以我們就往樓梯方向找，那時候我們聽到屋頂上有明顯的踩踏聲音，就沿著那個方向找，後來夾層的門有人開啟後，我們就進去裡面查看，還是聽到屋頂上有踩踏聲，因為那個鐵皮屋過去疑似從事賭博，賭場都會做一些夾層，有一些暗門，因我們在那個空間裡面沒有看到被告，所以就沿著聽到踩踏聲的地方去找；被告後來從屋頂上摔下去，我們請警力來支援，擴大在附近草叢、鐵皮屋搜索，才在隔壁回收場的怪手下面發現被告；我們進入萬和社要找被告時，察看這個鐵皮屋有什麼隔間或暗門，我們針對牆壁、門窗部分試著去推、拉，看能不能移動，在過程中有摸到黑色包包，一摸就是鐵製槍枝感覺，因為包包拉鍊沒有關好，看得到有槍管，我們確定那是應扣押之物，所以當場就查扣，扣案槍彈是放在萬和社2樓夾層的牆壁縫隙，我記得被告有槍砲、毒品前科，所以依查緝經驗判斷，被告很有可能會丟棄這些違禁物，所以一摸之後，我們就很有把握那是一把槍等語（見本院卷第160-167 頁），且依警員密錄器錄影畫面檔案時間所示，警方係於20時57分許起，在萬和社旗幟後方之牆邊發現2個黑色手提包，打開後扣得槍枝及毒品，嗣於活動隔板與天花板之夾縫處發現1 個黑色盒子，盒內裝有子彈，其後始於21時50分許，在萬和社隔壁回收廠內查獲被告，此經本院110 年度急搜字第3 號緊急搜索陳報案承辦法官勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可參（見上開緊急搜索陳報卷〔下稱陳報卷〕第197-209 頁），並有警員110 年1 月28日職務報告在卷可稽（見陳報卷第0000-000頁）。準此可知，警方進入萬和社後，針對牆壁、門窗部分有進行推、拉等搜索物品之動作，並因此發現本案槍彈，當時被告已不在萬和社內，顯見警方係因懷疑被告於逃逸過程中可能丟棄槍彈等違禁物，而於萬和社內進行搜索，斯時搜索之對象並非被告本人，而係「物」，於扣得上開槍彈後，警方始於萬和社之隔壁回收廠內逮捕被告，是警方扣得本案槍彈之過程，不符合附帶搜索之要件。其次，萬和社平常由趙仁義負責打掃，趙仁義持有萬和社大門鑰匙，案發當日趙仁義因見警方在萬和社門外，因此主動打開大門，警方遂進入萬和社，趙仁義未加阻止，嗣警方即自行上萬和社二樓尋找被告，並扣得上開扣押物品等情，業經證人趙仁義於本院審理時證述明確（見本院卷第155-160頁），且警員進入萬和社時，曾對在場之人表示「通緝犯不用搜索票」等語，有上開勘驗筆錄在卷可佐（見陳報卷第197頁），足認萬和社之現場管理人趙仁義並未同意警方於萬和社執行搜索。而證人張國信、蔡詩萍並非萬和社之所有人或管理人，並無同意警方搜索萬和社之權利。雖然證人吳家森於本院證稱：進入萬和社前，有詢問趙仁義是否可以進去搜索，趙仁義說可以等語（見本院卷第166頁），惟其證言與證人趙仁義之證詞不符，尚難憑信。況且證人王家豪警員於本院證稱：案發前我與吳家森執行巡邏時，有停下來看一下萬和社狀況，因為那裡是我們的治安要點，在看門縫的時候，吳家森認出來是被告，也知道被告好像被通緝，之後我留在現場，吳家森先回派出所查詢被告有沒有通緝，我在等的過程中，廟公趙仁義剛好把鐵門拉開，我們同事也到場，我們詢問趙仁義「許坊琦有沒有在裡面」？趙仁義說「我不知道，你要看你自己進去看」，所以我就先進去，從一個樓梯到2樓時，有一個鐵門反鎖，我詢問趙仁義「許坊琦是不是在裡面」？他說「不知道」，後來等吳家森來了，我在2樓鐵門外樓梯聽到動靜，知道門內有人，接著聽到屋頂天花板有聲音，我懷疑被告可能從窗戶跑出去，所以我從1樓到建築物外面，想看一下外面的後門和窗戶，後來我收到吳家森在無線電說他進來了並請我進去支援，我才趕過去，我沒有看到槍彈查扣的過程等語（見本院卷168-170頁），由是可知，趙仁義僅同意警方進入萬和社尋找被告，並未同意警方可以在萬和社內執行搜索。是本件亦不符合刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件。綜上，本件警方係以逮捕通緝犯之緊急搜索方法，於無搜索票之情形下，逕行在萬和社內執行搜索「物」，應屬違法搜索。從而辯護人聲請勘驗執行搜索之警員密錄器錄影畫面以證明本案係違法搜索乙節，已無必要。
㈢、惟按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
（五） 犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參照最高法院93年台上字第664 號判決意旨）。是本案搜索扣得之槍、彈雖係違背附帶搜索及同意搜索之法定程序所扣得之物，並非當然無證據能力，本院自應就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以兼顧程序正義及發現實體真實。
㈣、經查，被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於109 年12月31日經本院以109 年新北院賢刑寬科緝字第1015號發布通緝，通緝書記載之犯罪事實為：被告明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於10
9 年5 月間，在不詳地點，透過網際網路連結「淘寶」網站，以新臺幣2 萬5,000 元之價格購得具殺傷力之改造手槍1 把而持有之等情，有本院109 年新北院賢刑寬科緝字第1015號通緝書在卷可稽（見本院109 年度訴字第1121號卷第100 頁），此外，被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審訴字第953 號判決處有期徒刑2 月、併科罰金新臺幣2 萬元確定（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）。是警方於110 年1 月26日20時15分許，發覺被告在萬和社內，於徵得現場管理人趙仁義之同意進入萬和社內尋找通緝中之被告時，被告旋轉身從萬和社2 樓逃逸，警方自有合理懷疑被告於匆忙逃逸過程中極可能順手藏匿或丟棄槍彈等違禁物，因此沿被告可能逃逸路綫尋找附近有無可疑之違禁物，準此，警方係誤認其於逮捕通緝犯即被告之緊急搜索過程中得於萬和社內找尋被告可能丟棄或藏匿之違禁物，其主觀上違背搜索法定程序之程度尚屬輕微。又當時被告在附近藏匿之處所不明確，且萬和社內有夾層等隱密空間，被告或在場之人可能趁機取得藏放之槍彈反抗，將危及警員之生命身體安全，情況尚屬緊急，且萬和社係鐵皮屋宮廟，並非一般住宅，被告並未居住萬和社，是警方於萬和社內搜索並未侵害被告之居住安寧自由及隱私權。本院從基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向考量，並依比例原則及法益權衡原則斟酌警員主觀上並無侵犯被告及他人權利之不法意圖，且違背之法定程序情節尚非重大，本案違法搜索程序侵害被告之權益實屬輕微、上開證物對被告訴訟上防禦不利益之程度及持有具殺傷力之槍、彈將造成社會治安動盪不安之危險等各種情形，為避免僅因上開程序尚非重大之瑕疵，致使與事實相符之證據即本案搜索所查扣之物被排除，而使發現實體真實之目的不能達到，導致社會安全保障發生嚴重疏漏，因此認本案扣案之槍、彈（含新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局100 年5 月7 日刑鑑字第1100013654號鑑定書），依刑事訴訟法第158 條之4 規定審酌結果，應均具有證據能力，可作為論罪科刑之依據。是被告及辯護人主張扣案之槍、彈係違法搜索所得之證據，因此上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及鑑定書均無證據能力乙節，尚無可採。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開被告未經許可持有如附表一所示具有殺傷力之非制式手槍及子彈之事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第16-21 、157-158 頁、本院卷第114-117 、173-
179 頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵卷第41-4 5頁）。又扣案如附表一編號1 、2 所示之槍枝均可擊發適用子彈、具有殺傷力，而附表一編號3 至8 所示子彈亦均具有殺傷力（上開槍彈之構造及功能均詳如附表一所載），有內政部警政署刑事警察局100 年5 月7 日刑鑑字第1100013654號鑑定書1 份附卷可憑（見偵卷第173-182 頁）。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠、核被告未經許可而持有如附表一編號1、2所示具殺傷力之非制式手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪；其未經許可持有如附表一編號3至8所示具殺傷力之子彈之行為，係犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又持有，係將物品置於自己實力支配之下；未經許可持有手槍或子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，其犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。是被告自108年間起持有如附表一所示之槍彈，持有行為繼續至110 年
1 月26日20時15分為警查獲時止，其持有之行為始完結，則縱使槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定係於109年6 月12日修正施行，因其持有行為已跨越至新法修正施行後，自應逕適用修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第
7 條第4 項規定，而無新舊法比較適用之問題，併予敘明。
㈡、被告以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈢、查被告有下列科刑及執行之紀錄：⑴因妨害自由案件，經本院以102 年度重訴字第4 號判決處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院以103 年度上訴字第284 號判決駁回上訴確定；⑵因詐欺等案件，經本院以104 年度簡字第6710號判決處有期徒刑4 月（2 次）、2 月（6 次）確定；⑶因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第6564號判決處有期徒刑3 月確定；⑷因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審訴字第953 號判決處有期徒刑2 月、併科罰金新臺幣2 萬元確定；⑸因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度簡字第2630號判決處有期徒刑4 月確定；⑹因施用第二級毒品案件，經本院以103
年度審簡字第263 號判決處有期徒刑3 月確定；⑺因偽造文書案件，經本院以104 年度簡字第1779號判決處有期徒刑2 月（3 次）確定；上述各罪（有期徒刑部分）再經本院以105 年度聲字第2315號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定（下稱甲案）。⑻因公共危險案件，經本院以104 年度交訴字第1 號判決處有期徒刑1 年1 月確定；⑼因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度簡字第5201號判決處有期徒刑3 月、4 月（2 次）確定；上述⑻、⑼各罪再經本院以105 年度聲字第2315號裁定應執行有期徒刑1年9 月確定（下稱乙案）。上開甲、乙案於103 年8 月17日接續執行，被告於106 年8 月2 日假釋，並於107 年7月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行有期徒刑完畢。以上有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。被告於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本案法定刑含有期徒刑之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋文及其理由之意旨，所稱構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。申言之，該解釋係指個案應量處最低法定刑，且無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判決確定並執行完畢，且因前揭非法持有非制式手槍案件於通緝期間仍繼續持有附表一所示槍彈，依被告之累犯及犯罪情節暨素行狀況，顯見其對刑罰之反應力十分薄弱，本案並無所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則其所犯本件之罪，自應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣、茲以被告之責任為基礎，爰審酌被告於108 年間某日，透過蝦皮網路購物平台，向真實姓名年籍不詳之人同時購入具有殺傷力之如附表一所示之非制式手槍2 枝及子彈12顆而持有，並於案發當日攜帶外出至萬和社，雖未持以犯罪，惟對社會治安及他人安全造成極高之潛在危害性，兼衡被告自陳其教育程度為國中肄業，從事水電工，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第179 頁），暨犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。
四、沒收：
㈠、扣案如附表一編號1 、2 「應沒收之物」欄所示具有殺傷力之槍枝2 枝及編號3 、5 、8 「應沒收之物」欄所示具有殺傷力之子彈6 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收之。至於內政部警政署刑事警察局於鑑定附表一編號3 至8 所示子彈時，所試射擊發之子彈共6顆，已不具殺傷力，喪失違禁物之性質，爰不宣告沒收。
㈡、如附表二所示之物因自始不具殺傷力，均非屬違禁物，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧中 華 民 國 110 年 12 月 3 日附錄本案論罪科刑主要法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物品名稱及數量 應沒收之物 備註 1 仿GLOCK廠手槍製造、組裝已貫通之金屬槍管而成，可擊發適用子彈，具有殺傷力之非制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）。 同左。 如起訴書附表編號1 2 仿COLT廠25型手槍製造、組裝已貫通之金屬槍管而成，可擊發適用子彈，具有殺傷力之非制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）。 同左。 如起訴書附表編號2 3 具殺傷力之口徑9X19mm制式子彈肆顆。 未經試射之左列子彈参顆。 如起訴書附表編號3 4 具殺傷力之口徑9X19mm制式子彈壹顆（底火皿有撞擊痕跡，惟經試射，可擊發）。 無。 如起訴書附表編號4 5 由金屬彈殼組合直徑約7.6mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之非制式子彈参顆。 未經試射之左列子彈貳顆。 如起訴書附表編號7 6 由金屬彈殼組合直徑約7.8mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之非制式子彈壹顆。 無。 如起訴書附表編號9 7 具殺傷力之口徑7.62mm制式子彈壹顆。 無。 如起訴書附表編號10 8 由金屬彈殼組合直徑約6.5mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之非制式子彈貳顆。 未經試射之左列子彈壹顆。 如起訴書附表編號12附表二：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 不具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈壹顆。 如起訴書附表編號5 2 不具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑約7.8mm金屬彈頭而成之非制式子彈参顆。 如起訴書附表編號6 3 不具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑約7.8mm金屬彈頭而成之非制式子彈参顆。 如起訴書附表編號8 4 不具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑約6.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈肆顆。 如起訴書附表編號11