臺灣高等法院刑事判決111年度上重更二字第6號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐國士選任辯護人 葉建廷律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院98年度矚重訴字第2號，中華民國104年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署98年度偵字第7934號、第8204號、第9699號、第11502號、第12139號、第12686號、第12751號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於徐國士有罪部分（即附表編號11、13）撤銷。
上開撤銷部分，徐國士公訴不受理。
理 由
一、本院審理範圍
(一)上訴人即被告徐國士經檢察官起訴並以補充理由書所載附表所示之犯罪事實，經原審判決認定其犯附表編號11、13部分犯行而論共同連續犯對監督事務圖利罪，另就附表所示其餘被訴部分不另為無罪諭知，檢察官、被告均提起上訴，經本院以104年度矚上重訴字第48號審理後撤銷改判，就附表編號11部分論被告犯對監督事務圖利罪，就附表所示其餘被訴部分均不另為無罪諭知，被告就其有罪部分，不服提起第三審上訴，檢察官則未上訴，經最高法院審理後以107年度台上字第2771號判決，就其有罪及不另為無罪諭知部分，撤銷發回本院更審。復經本院以108年度矚上重更一字第2號判決撤銷改判被告無罪後，再經檢察官就被告被訴附表編號11、13無罪部分，提起第三審上訴，最高法院審理後以110年度台上字第2438號判決，就被告被訴附表編號11部分撤銷發回本院，並說明附表編號13部分，基於審判不可分原則一併發回本院，復特予指明其餘檢察官以牽連犯之裁判上一罪關係起訴之附表編號12、14至16部分，既經原審、本院104年度矚上重訴字第48號判決不另為無罪諭知，且未據檢察官一併提起上訴，依最高法院109年度台上字第3426號判決意旨，不生移審效果即告確定；至附表編號1至10、17部分，亦經原審、本院判決均不另為無罪諭知，因檢察官未提起上訴，同前揭判決意旨及法理，亦已確定。是本院就被告所涉犯嫌之審理範圍，即為檢察官起訴經原審判決被告有罪部分即附表編號11、13所示第一單元統包採購案圖利廠商活躍動感公司、先由活躍動感公司在科教館舊館伯南堂設置4D動感劇場，再於第一單元統包採購案中圖利活躍動感公司，並於4D弧型劇場影片採購案圖利廠商活躍動感公司等犯罪事實，而不及於附表所示其餘部分（詳如附表所示）。
二、被告死亡者，應諭知公訴不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條定有明文；且依刑事訴訟法第364條規定，於第二審之審判準用之。
三、查被告前述被訴關於科教館發包之第一單元統包採購案圖利廠商活躍動感公司，先由活躍動感公司在科教館舊館伯南堂設置4D動感劇場，再於第一單元統包採購案中圖利活躍動感公司、於4D弧形劇場影片採購案中圖利廠商等犯罪事實（即附表編號11、13部分），業經原審判決認定共同連續犯對監督事務圖利罪，處有期徒刑7年6月，褫奪公權5年，被告提起上訴後，於民國112年2月28日死亡，此有卷附死亡證明書可查（見本院更二卷一第649至650頁）。原判決未及審酌，自有未合，此部分自屬無可維持，依上開說明，應由本院將原判決關於被告有罪部分（即附表編號11、13）撤銷，改諭知公訴不受理，並不經言詞辯論為之。
四、應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條，作成本判決。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附表編 號 起訴書、補充理由書所載犯罪事實 原審判決關於徐國士之認定 本院104年度矚上重訴字第48號判決關於徐國士之認定 本院108年度矚上重更一字第2號判決關於徐國士之認定 本院審理範圍 1 徐國士故意將遷建業務交予推廣組 不另為無罪諭知 不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定） 2 徐國士施壓昭凌公司對佾和公司解約 不另為無罪諭知 不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定） 3 徐國士、董素貞利用職權違法與賴朝俊建築師事務所、廣和公司解約 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定） 4 徐國士、董素貞故意不發包第三單元 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定） 5 徐國士、董素貞違法切割A、B採購案案，追加A案給昭凌公司，以圖利樹茂公司 【貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪】 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定） 6 徐國士、董素貞高空腳踏車採購案 【貪污治罪條例第6條第1項第4款、第4條第1項第5款、第4條第1項第3款】 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定） 7 徐國士與董素貞以創造力公司與科教館簽約，就A案、B案採購案圖利樹茂公司 【貪污治罪條例第6條第1項第4款】 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定） 8 徐國士、董素貞、黃瓊堂就B案採購案圖利升泰、樹茂公司 【貪污治罪條例第6條第1項第4款】 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定） 9 陳凱聲行賄董素貞、徐國士40萬元，以取得BOT經營權→以103年7月14日補充理由書認徐國士、董素貞收賄40萬元 【貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款】 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定） 10 徐國士、董素貞就第二單元統包採購案以綁標方式圖利太孚公司 【貪污治罪條例第6條第1項第4款】 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定） 11 徐國士、董素貞就A案之第一單元統包採購案圖利活躍公司與洩密第一單元統包採購案 【貪污治罪條例第6條第1項第4款、政府採購法第89條第1項】 徐國士犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對監督事務圖利罪 （另因徐國士為公務員，於貪污治罪條例與刑法已有對公務員處罰之規定，故不論與董素貞共同犯政府採購法第89條第1項之罪） 徐國士犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對監督事務圖利罪 徐國士無罪 因檢察官上訴，經最高法院以110年度台上字第2438號撤銷發回，而為本院審理範圍 12 徐國士、董素貞就A案之第一單元統包採購案浮報價額 【貪污治罪條例第4條第1項第3款】 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍（檢察官未上訴，經最高法院以110年度台上字第2438號判決特予指明，依最高法院109年度台上字第3426號判決意旨，不生移審效果已確定） 13 徐國士、董素貞就4D弧形劇場影片採購案圖利活躍動感公司 【貪污治罪條例第6條第1項第4款】 徐國士犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對監督事務圖利罪 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 因檢察官上訴，基於審判不可分原則，經最高法院110年度台上字第2438號一併發回，而為本院審理範圍 14 徐國士、董素貞就4D弧型劇場影片採購案浮報價額 【貪污治罪條例第4條第1項第3款】 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴，理由同編號12） 15 徐國士、董素貞、潘耀輝就A案之第一單元統包採購案、4D弧型劇場影片採購案行賄、受賄、收受回扣 【貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5款、第11條第1項】 徐國不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴，理由同編號12） 16 103年7月14補充理由書 徐國士、董素貞、丁士揚就B案之第二單元統包採購案收賄、收受回扣 【貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5款、第11條第1項】 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴，理由同編號12 ） 17 103年7月14日補充理由書 徐國士、董素貞支付預付款圖利活躍動感公司、丁士揚、陳銘達、太孚公司 【貪污治罪條例第6條第1項第4款】 徐國士不另為無罪諭知 徐國士不另為無罪諭知 徐國士無罪 非本院審理範圍 （檢察官未上訴已確定）