臺灣高等法院刑事判決111年度交上易字第279號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳詩國上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審交易字第39號，中華民國111年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第31935號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、檢察官上訴意旨略以：原審判決援引最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定（下稱系爭裁定），認檢察官並未就被告構成累犯事實提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，僅單純空泛提出被告前案相關紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡實質舉證責任，而就被告本案犯行未論以累犯並加重其刑，並僅將被告之前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，固非無見。惟查：
(一)按刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，乃立法者就累犯成立要件之規定，並未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應適用。而累犯成立事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限（參「系爭裁定」林勤純法官不同意見書，下稱「系爭不同意見書」 ）。又按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」刑事訴訟法第161條定有明文。考諸該條文91年2月8日修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第一項。」從而，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙，而縱使肯認「系爭裁定」主文見解（即被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎），亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。
(二)退步言之，縱認就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法，然：
1、卷附之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、被告提示簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表，係司法機關公務員依照相關判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等資料所輸入製作而成，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「公務員職務上製作之紀錄文書」，具有證據能力，亦為長久以來法院實務所廣泛採用以認定被告是否構成累犯之依據。參以「系爭不同意見書」亦說明：「關於如何證明被告成立累犯一節，實務夙採卷內『臺灣高等法院被告前案紀錄表』為主要依據，另因刑事訴訟非採起訴狀一本主義，原已附在警局卷、偵查卷內之嫌疑人(被告)前案紀錄，亦隨同卷證移送而為法院職務上所知悉。經查上揭前案紀錄表，乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸人後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並匯整彼此資料，完成後列印交承辦人員，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，法律並未限定其使用之特定項目，就法院所受理案件之證據能力與證明力，均由法官依法踐行調查後本其心證決定，乃屬獨立審判範疇。固以前案紀錄表係就被告歷年所涉全部案件(包括偵查不起訴、判決無罪、免訴、不受理及執行)逐一記載，輒易造成判讀不易，然此情形，本應由法院踐行調查，或由檢察官具體指明、或由法院依職權勾稽後命控辯雙方表示意見、或為其他必要之調查。若經調查後認為並無累犯規定之適用，於被告並無不利。至往昔實務或有於判決時始由法院依據卷內紀錄表逕為累犯有無認定之情形，然於釋字第775號解釋公布之後法院依該解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示之意旨,由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法 (至是否依累犯規定加再重其刑，乃後述效果之範疇)。若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責及提出與被告前執行案件之相關執行資料，無異就徒增訴訟上不必要之事項，治絲益棼之結果，反有礙於訴訟經濟之要求。」。
2、從而，檢察官既已在本案起訴書之犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等作為證明被告構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告構成累犯並應加重其刑，且已達「系爭裁定」主文之要求，核無疑義。
(三)至「系爭裁定」參、一、（三）雖認「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任」。然：
1、按大法庭就提案之法律爭議作成之裁定，對於提案庭提交之案件有拘束力，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解作出該案終局判決，法院組織法第51條之10定有明文。再者，本法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦訂有明文。依上揭規定，大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，此因大法庭為本案上訴三審程序之一部分，大法庭裁定係基於審判權之作用，在案件當事人參與下，針對具體個案，在具體個案事實之連結下所表示之法律見解，亦僅對於該案件以及當事人發生個案效力，而不具通案效力，此為大法庭制度基於司法權作用所使然，核與過往以判例選編、決議方式，由最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解，且具有法規範般之通案拘束力，存有本質上之差異。
2、更何況，上開「系爭裁定」參、一、（三）所示之內容，僅係裁定理由中之舉例說明，並未涉及案件之關鍵事實及法律爭議，充其量僅屬裁定內之「旁論」，依照前揭應行注意事項第48點之規定，甚且無拘束提案庭之拘束力，從而，於判斷是否成立累犯時，法院仍應視個案情況，衡酌檢察官所舉出之證明方法是否充足，而非事先即予以否定而摒棄特定之證據。
(四)又原判決另認雖檢察官未主張或具體指出證明方法，而未論以累犯，然已將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人品行」之量刑審酌事由。且依照「系爭裁定」意旨，法院對於可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止之精神，認檢察官不得以原審未依累犯規定加重其刑有違法或不當為由提起上訴。然參酌「系爭不同意見書」之說明：「成立累犯者，其『犯罪行為人之品行』與法定刑『是否加重』、『如何加重(加重比例)」關係，為決定『處斷刑』上下界限時所考量之要素之一。而法院於科刑時援用『犯罪行為人之品行』、刑法第57條其他各款等事項並審酌其他一切情狀為決定輕重之標準，『犯罪行為人之品行』，則屬決定『宣告刑』之量刑因子。雖同為『犯罪人之品行』，然於『處斷刑』、『宣告刑』之作用，似不相同。而法院對於累犯成立與加重，關係到法定刑之變動，正確與否，屬法律適用有無違法之判斷。第一審檢察官對法院違法判決，本有依法提起上訴請求上級審法院糾錯救濟之權利，若因法院
未 (或錯誤)認定累犯且將被告前科紀錄列為量刑審酌事項之一，即認檢察官不得以法院就被告前科紀錄關於累犯適用部分不當為由提起上訴，是否對檢察官職權行使增加法律所無之限制，似有疑義。」，可知被告之前案紀錄是否構成累犯，關係到法定刑之變動，影響法律適用有無違法，與單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之情形全然不同，故原審判決認為審酌「犯罪行為人之品行」即可取代「累犯加重其刑之適用」，容有誤會。況且，本案被告構成累犯並應加重其刑，已如前述，檢察官自得對原判決未依累犯規定加重其刑之違法判決提起上訴云云。
貳、本院認：
一、大法庭裁定有統一見解之效力：我國司法實務上，為統一法律見解，原設有判例、決議之制度，於108年1月4日公布新修正之法院組織法及行政法院組織法，將關於判例、決議編選之規定刪除，另設立大法庭制度。簡言之，新法包含兩部分變革，其一，終審法院統一法律見解之方式，不再編選判例、作成決議，改由最高法院各11名法官分別組成之民事、刑事大法庭，及最高行政法院由9名法官組成之行政大法庭負責，將爭議之法律問題，自審理案件之合議庭抽離，由大法庭先裁定其法律紛爭，再由審理案件之合議庭依大法庭之見解為本案裁判（大法庭見解拘束提案之合議庭），同時，審理案件之合議庭若認其採為裁判基礎之法律見解具有原則重要性，得提案於大法庭（裁量提案），但若認其法律見解與先前之本院各庭裁判見解歧異時，則「應」提案於大法庭（強制提案義務）。其二，新法施行後，已依法選編之既有判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用，具有裁判全文之判例，其效力與未經選編為判例之終審法院裁判相同。新法雖明定大法庭裁定之直接效力僅拘束合議庭所提交之個案，但在強制提案義務下，包含提案合議庭在內之所有合議庭，若於其他案件遭遇相同法律問題時，倘不另行提案，即不能採取不同之法律見解；若欲變更大法庭先前作成之法律見解，必須另為提案，換言之，日後受理他案之合議庭，如果認大法庭裁定所採見解因時空差異而有變更必要者，仍需循新法規定提案於大法庭裁判。具體而言，提案法庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透過審級制度，下級審法院對於該項統一見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。上訴意旨認：大法庭裁定係基於審判權之作用，在案件當事人參與下，針對具體個案，在具體個案事實之連結下所表示之法律見解，亦僅對於該案件以及當事人發生個案效力，而不具通案效力云云，即不可採。
二、累犯事實及應加重其刑事項，亦應由檢察官主張及舉證：按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775 號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就「加重」、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2 條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。又刑事訴訟法第163條第2項雖規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」惟：
本項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以「利益」於被告之事項為限，此有最高法院101年1月17日第2次刑事庭會議決議可參。被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利。至累犯應加重其刑事項，檢察官亦有說明責任，其理亦同（系爭裁定理由參、一、（一）、（二）參照）。是上訴理由指稱：累犯事實及應加重其刑事項，向來得由法院依職權調查云云，於系爭裁定宣示後之判決，自不適用。至於上訴意旨所引「系爭不同意見書」之意見，既為合議制大法庭所不採，自無從再引用，資為有利上訴人之認定。
三、系爭裁定說明檢察官應提出足以證明被告構成累犯事實之事例並非旁論：
最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點但書規定：大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力。所謂「旁論」，上開注意事項並未作成解釋，依其文義，應指與裁定本旨無關之論述。蓋法院行使審判職務，應受不告不理原則之拘束，只能被動受聲請而審判，對於未受聲請之事項仍予以解釋者，即屬僭越所為之「訴外解釋」或「判決旁論」，自與「不告不理原則」之基本理念或司法自我節制原則不合。系爭裁定之基礎事實，係起訴書未請求對上訴人所為之犯行依累犯規定加重其刑，法院於審理時，檢察官亦未就上訴人構成累犯事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法，事實審法院於判決時，自行認定上訴人犯行並成立累犯，並依累犯規定加重其刑。可知，系爭裁定之主要爭點，即在累犯事實及應加重事項，由何人負主張及舉證責任，法院得否依職權調查。裁定主文表明：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。並於理由欄詳加闡述，除了明示檢察官應負主張及舉證責任外，並於理由參之一、（三）及二、（三）分別就檢察官應就被告構成累犯事實及加重其刑之事項具體指出證明方法，舉例以明之。一般而言，裁判主文是點出訟爭標的的結論，至於得出此一結論之法律見解，只能在理由欄中詳論，但理由論述可能十分龐雜，不可能全部賦予拘束力，故應僅限於據以得出主文結論具關聯性之主要理由，才是正論，與主文結論不具關聯性之論述，則為旁論。查系爭大法庭裁定之爭點，在於構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由何人主張、舉證，如何踐行調查、辯論程序，始為適法。系爭裁定分別就被告構成累犯事實，及被告累犯應加重之事項「具體指出證明方法」，所指究竟內容為何，舉例說明，所為之說明，與裁判主文相互呼應，並未逾越系爭裁定之本旨，自屬正論，而非旁論。上訴意旨認系爭裁定就檢察官應就被告構成累犯事實及加重其刑之事項具體指出證明方法，所舉事例是旁論，無裁判拘束之效力云云，自不可採。
四、檢察官是否已盡主張或舉證責任：本件，檢察官於起訴書犯罪事實一部分，已記載被告有多次公共危險前科，其中109年間因公共危險案件，經判處有期徒刑4月，於109年9月7日易科罰金執行完畢，並於證據並所犯法條二，主張被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。可知，檢察官就被告於本案構成累犯之事實，於起訴書已有主張，並舉刑案資料查註紀錄表作為證據，而偵查卷所附刑案資料查註紀錄表，有記載被告於109年所犯公共危險案件係於109年9月7日易科罰金結案。又系爭大法庭係於111年4月27日宣示，並於理由五說明，系爭裁定並無溯及既往之效力。而原審係於111年4月12日辯論終結，故原審仍依舊制審理，檢察官於原審科刑辯論時，僅起稱：請依法量刑，未再就累犯之事實及應加重其刑之事項為主張及舉證。但檢察官於本審以原審未依累犯規定加重為由提起上訴，本院審理時，於調查證據之前，不詢問檢察官有何證據聲請調查之後，另詢問有無主張累犯的舉證，檢察官答稱：無。科刑辯論時，亦僅重申起訴書所載上開關於累犯事證，就被告累犯「應加重其刑之事項」，未如系爭裁定所述加以舉證，自與系裁定之本旨有違。又刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮解釋，應以「利益」於被告之事項為限，已如上述，被告之「累犯事實及應加重其刑之事項」，係對被告不利之事項，尚非法院應依職權調查之範圍。惟累犯事實之重要性既等同犯罪構成事實，且已記載於起訴書內，法院仍應依法審酌。原審因而認無從僅憑非屬原始資料之被告前案紀錄表，遽依職權認定被告構成累犯之事實。經核原審此部分之認定，尚無違誤。
五、上訴駁回之理由：系爭裁定於理由參、四指出：檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57 條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5 款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。上訴理由雖參酌「系爭不同意見書」之說明，指摘系爭裁定之上開見解不當，但既為系爭裁定之合議庭所不採，自無拘束之效力。本件，原判決已於理由三、（三）說明：檢察官就被告構成累犯或應加重其刑事項並未及主張或具體指出證明方法，然本院仍可就累犯資料在刑法第57條第5款中予以審酌及評價，故本院衡酌被告前已有5次酒後駕事之公共危險犯行，量處如主文所示之刑。可知，原審於辯論終結後，知悉系爭裁定之內容，已就累犯資料依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品性」予以審酌，則依「重複評價之禁止」原則，自不許檢察官再指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。檢察官上訴，請求依累犯規定加重被告之刑責，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 111 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。