臺灣高等法院刑事判決111年度交上易字第236號上 訴 人即 被 告 李建錠選任辯護人 鍾欣紘律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺北地方法院111年度交易字第47號，中華民國111年5月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33740號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李建錠於民國110年11月5日20時許，在臺北市文山區興隆路某薑母鴨店內飲用玻璃瓶之啤酒4瓶後，於翌（6）日凌晨1時10分許，基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路，嗣於同年11月6日凌晨1時23分許，在臺北市大安區羅斯福路與基隆路4段口（北往南方向），不慎撞擊同向前方由劉俋辰所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，經警據報到場處理，於同日凌晨1時47分許對李建錠進行吐氣酒精濃度檢測，當場測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.02毫克，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告李建錠及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第50至51頁），且其等迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人劉俋辰於警詢中指訴其與被告於110年11月6日凌晨1時23分許發生車禍之情形（見偵字卷第17至18頁）大致相符，並有臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、酒精濃度測試單、臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、財團法人台灣商品檢測驗證中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、道路交通事故現場圖、道路交通事故補充資料表、道路交通事故調查紀錄表、現場照片及車損照片等資料（見偵字卷第23頁、第27頁、第31頁、第37至45頁、第51頁）在卷可稽，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於上開行為後，刑法第185條之3規定業於111年1月28日修正公布，並於同年月30日生效施行。
修正前之刑法第185條之3第1項第1款原規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。」修正後刑法第185條之3第1項第1款改為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。」經比較新舊法之結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用行為時即修正前之刑法第185條之3第1項第1款之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛
動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪。
㈢被告前於107年間因酒後駕車案件，經臺灣新北地方法院（下
稱新北地院）以108年度交簡字第17號判決處有期徒刑4月確定，於108年5月8日易科罰金執行完畢等情，有上開判決及本院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審交易卷第37至39頁，本院卷第33至35頁），其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之規定，為累犯。本院審酌被告前已有多次酒後駕車前案，且與本案之罪質相同、犯罪類型、犯罪手法亦相似，顯見前案之刑罰並未對被告產生應有之嚇阻或教化效果，足見被告對前開案件之刑罰反應力薄弱，其犯本案實有特別之惡性，應有加重刑度的必要，況本案並無應量處法定最低度刑及無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，爰參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依前揭規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審認被告上開犯行事證明確，應適用修正前刑法第185條之
3第1項第1款規定論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法紀，無視政府致力宣導禁止酒駕之嚴令，仍於飲酒後貿然駕車上路，罔顧公眾往來之交通安全，且被告酒後駕車肇事，已危及他人生命、財產，其所為誠屬不該，殊值非難，惟考量被告坦承犯行，其犯後態度尚可，兼衡其自陳專科肄業之智識程度、現從事機電業、每月收入約新臺幣5萬元、須扶養父母之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告雖以前案判決即新北地院108年度交簡字第17號判決之案
發當時警察施行酒測程序違法，該前案判決顯有違背法令之虞，不得採據為認定累犯之依據，且原判決處被告8個月有期徒刑實有過苛，請從輕量刑等語提起上訴。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告之前科素行，犯罪之動機、目的及犯罪之手段，其犯後坦承犯行，併兼衡其智識程度及生活狀況等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。又被告就新北地院108年度交簡字第17號判決聲請非常上訴後，已經最高檢察署駁回非常上訴（見本院卷第115頁），原審係以上開已確定之新北地院108年度交簡字第17號判決，據以採為累犯加重其刑之依據，經核並無違誤。是被告之上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文111年1月28日修正前之中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。