臺灣高等法院刑事判決111年度原上易字第25號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 康昭華
黃國偉指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審原易字第154號，中華民國111年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第33767號），針對量刑及沒收部分提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於康昭華、黃國偉之宣告刑及沒收部分均撤銷。
康昭華共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣捌拾肆萬柒仟貳佰貳拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃國偉共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣伍拾肆萬肆仟捌佰壹拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、程序事項㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件上訴人即檢察官於上訴書已明示係針對原判決量刑及沒
收部分上訴，依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑及沒收妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實
被告康昭華為址設桃園市○○區○○路0○0號東林金屬有限公司(下稱東林公司)員工，其利用可解除上開公司保全系統磁扣之便，與被告黃國偉共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於109年12月8日至110年6月7日8時15分間，在彭藏賢開設之上開公司，趁上開公司員工上班前之空檔，由康昭華以磁扣解除保全警示系統後，康昭華、黃國偉即潛入東林公司內，以小米袋盛裝之方式，徒手竊取銅粉約7,000餘公斤。被告康昭華、黃國偉得手後，再由黃國偉騎乘車號000-000號或車牌號碼不詳之普通重型機車，分別將贓物載往徐志豪、羅鴻逸開設之「達發企業社」、「富豐環保公司」之資源回收廠變賣，獲得價金約新臺幣(下同)70萬元，並將贓款花用殆盡。嗣彭藏賢發覺有異並調閱公司內監視器畫面，經警據報前往「達發企業社」資源回收廠，並扣得銅粉共1,957公斤(業經發還)。
㈡所犯罪名
核被告二人所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告等2人於民國109年12月8日起至110年6月7日上午8時15分許止間陸續竊取東林公司之銅粉，係基於竊盜之單一犯意，時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，各論以一罪即足。被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、累犯不予加重之理由被告黃國偉前於106年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度桃原簡字第90號判決判處有期徒刑3月確定，於107年4月11日徒刑期滿執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告黃國偉於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符合累犯規定，而應依刑法第47條第1項規定加重其刑。然參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告黃國偉雖有上揭構成累犯之情形，惟屬施用毒品案件，與本案其所犯竊盜罪間，彼此罪質迥異、犯罪手法與型態亦不相同，況無他據可徵被告黃國偉本案犯行具有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，是尚無就法定最低刑度予以加重之必要，故就被告黃國偉本案所犯之罪，不依刑法第47條第1項加重其刑，併此敘明。
四、檢察官上訴意旨被告2人以如起訴書犯罪事實欄一所示分工方式竊取被害人東林公司所有之物，又被告2人接續為起訴書犯罪事實欄一所載之竊盜犯行期間長達將近半年，而告訴人遭竊竊金屬產品約7,000多公斤，如以市價1公斤260元至280元，約莫損失200多萬元，顯見對被害人公司及告訴人損失甚鉅，甚而嚴重影響被害人公司之營運；被告2人又未能賠償告訴人損害、與告訴人成立調解，實難認有何態度良好之情，又被告康昭華於行為時為被害人公司之員工，竟有監守自盜之舉，其惡性應較被告黃國偉重大；且被告黃國偉除不斷邀約被告康昭華多次前往告訴人公司參與本案竊盜犯行外，尚且負責銷贓，被告2人之分贓比例為被告康昭華6成、被告黃國偉4成，故被告黃國偉惡性實屬重大，原審判決僅分別量處有期徒刑9月，其量刑除難收矯治之效外，似亦與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違，難認妥適。另被告康昭華、黃國偉於警詢時既已各坦承其犯罪所得約100多萬元、110萬元左右，然原審判決僅以被告2人於偵查中之供述而認定被告2人犯罪所得僅70萬元，其認定即稍嫌速斷等語。
五、本院撤銷原判決宣告刑之理由㈠原審以被告二人所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見，
惟查：刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。且按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。
㈡本案被告康昭華於行為時為被害人公司之員工，竟有監守自
盜之舉，犯罪所得亦較被告黃國偉為多，業據被告康昭華所自承，然原審判決就被告康昭華、黃國偉所犯之罪均量處有期徒刑9月，未區分犯罪情節、犯罪所得高低，均不無違反比例原則、平等原則及罪責相當原則之情事。又本件被告二人取得不法所得為141萬2040元之銅粉（詳後述），原審判決未予調查釐清，遽予宣告42萬元、28萬元之犯罪所得沒收及追徵，亦有違誤。檢察官上訴意旨，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告康昭華、黃國偉正值壯年，卻不思循己力以正當
方式賺取生活所需，而意圖為自己不法所有之犯罪動機、目的，而以上開犯罪手段，竊取他人財物，輕忽他人之財產法益，所為非是，亦嚴重危及治安，自應予嚴加非難。再兼衡被告康昭華、黃國偉各自參與犯罪之情節不同、分工情形、共同竊取被害人財物之價值，朋分贓款之犯罪所得有異，暨被告二人坦承犯行之犯後態度、智識程度、家庭生活經濟、身體狀況等一切情狀，就被告二人所犯情節，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以符罪責相當原則。
六、本院撤銷原判決沒收之理由按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。經查：犯罪事實部分，被告二人竊得銅粉變賣得款141萬2040元，應如何對被告二人宣告沒收或追徵。
⒈依沒收修正理由以「任何人都不得保有犯罪所得」此一普世
基本法律原則下所引申沒收適用裁判時法之說明，刑法第2條立法修正理由一㈡即指出，民法領域及公法領域均存在不當得利機制，刑事法領域亦然，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，而同法第38條之2 立法理由二更謂犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，是以就犯罪所得沒收規範之理解，應自其本質即類似不當得利衡平措施的概念為立論。
⒉按刑法修正後犯罪所得之沒收機制，刑法第38條之1 第1 項
前段規定屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收，同條第2 項規定第三人取得犯罪所得之沒收，同條第3 項則規定上開沒收如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，就此機制之運作，學說上雖有主張如犯罪行為人將犯罪所得轉讓給第三人，仍應對犯罪行為人追徵該犯罪所得之價額，並就該受轉讓之第三人進行第三人沒收，然民法第183 條針對不當得利之受領人無償讓與第三人，規定因此免返還義務，應可作為刑法第38條之2 第2 項因對行為人過苛不宣告沒收的理由等語，惟：
⑴刑法第38條之1 立法理由三㈠關於增訂沒收第三人之犯罪所得
之說明已指出：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收……」，可知當犯罪行為人已將犯罪所得轉與他人之情形，並無法透過沒收犯罪行為人犯罪所得之規定沒收，乃有增訂第三人沒收規定之必要；再參以同條立法理由三㈠接續說明：「第三人若非出於善意的情形，包括明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之……」，與同條立法理由四關於增訂追徵規定之理由提及：「如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。」可知上述所謂之「善意」第三人，係指不符合第三人沒收規定（即刑法第38條之1 第2 項）而取得犯罪所得之第三人，此際既無法對該第三人沒收，即應對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，從而，就刑法第38條之1 沒收機制之運作應理解為：犯罪所得如屬於犯罪行為人，依第1 項規定對犯罪行為人沒收；如屬於第三人，視第三人取得犯罪所得是否符合第2 項規定，如是則依該規定對第三人沒收，如否便依第3 項規定，對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，又如第三人於符合第2 項規定情形下取得犯罪所得，但嗣後該犯罪所得滅失或由「第四人」善意取得，則應依第3 項規定，對該第三人追徵犯罪所得之替代價額。
⑵就上揭刑法第38條之1 沒收機制之運作觀察，可知係以犯罪
所得為基準，視犯罪所得屬於行為人或第三人，分別適用不同規定沒收之，但對於已非屬於行為人但無法適用第三人沒收規定之情形，此時與犯罪所得滅失相同，皆屬無法對犯罪所得「原物」沒收，乃改以追徵替代價額之方式，可知刑法沒收機制乃著眼於犯罪所得之流動，與民法不當得利之立法目的在避免利益不當流動，確有若干契合之處，是以立法理由稱沒收為類似不當得利之衡平措施，其來有自。是以上開論者所主張刑法沒收規定之適用，應有所誤會，基本的質疑在於，犯罪所得如何同時既屬於犯罪行為人又被第三人取得？至於所謂民法第183 條規定可作為過苛免予宣告沒收之理由，然民法第183 條係規定：「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。」乃規定「受領人因此免返還義務者」，而非「受領人因此免返還義務」，即受領人是否仍具返還義務，應依同法第182 條規定視受領人是否知無法律上原因為斷，在犯罪行為人取得犯罪所得之情形，豈不知無法律上原因？如何能謂無返還義務而認為宣告沒收過苛？如未能據此認定過苛，則刑法對犯罪行為人與第三人均沒收犯罪所得之正當性為何？與修法後已申明沒收並非刑罰有無牴觸？⒊準此，參諸民法第182 條規定：「不當得利之受領人，不知
無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任（第1 項）。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償（第2 項）。」，如將此規定對照刑法第38條之
1 沒收機制，犯罪行為人作為不當得利之受領人，其自屬於受領時知無法律上原因，從而應償還「受領時」所得之利益，即應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，如斯時之後該利益減損或滅失，並不影響應沒收之範圍，然應辨明者在於，該所謂「利益減損或滅失」乃指非符合第三人沒收之情形，如第三人因刑法第38條之1 第2 項情形取得犯罪所得，對犯罪行為人自已無沒收或追徵規定之適用，質言之，犯罪所得之「流動」（指刑法第38條之1 第2 項情形）造成沒收或追徵對象之變更，而犯罪所得之「消費、減損或滅失」，對於沒收之對象與範圍均無影響。至此而言，刑法沒收規定在「剝奪」犯罪行為人犯罪所得應屬不精確之說法，毋寧應為調整不合法的利益流動狀態，不僅要沒收「現存」之利益，更要回復「犯罪前、取得時」之合法財產秩序。
⒋本案被告二人竊得7000餘公斤銅粉（以7000公斤計算），扣
除發還1957公斤，雖經被告二人變賣得款70 萬元，但收購銅粉之達發企業社、賓豐環保公司並不符合第三人沒收之要件，自應對被告追徵此部分犯罪所得之替代價額，而為回復被告「犯罪前、取得時」之合法財產秩序，自應以該5043公斤銅粉失竊時之價值計算價額。查告訴人於於本院陳稱：銅粉市價應為280元等語 （見本院卷第88頁），被告康昭華亦稱可以接受每公斤280元計算犯罪所得，並其中6成為其犯罪所得等語（見本院卷第87頁），故應以1公斤銅粉280元計算其價額，合計141萬2040元，被告康昭華、黃國偉二人依六比四之比例，各自分得部分應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審僅認定犯罪所得70萬元，容有誤會，檢察官上訴意旨亦認犯罪所得估算過少，為有理由，應撤銷改判如主文第二、三項所示。
七、本件被告黃國偉經合法傳喚，於審理期日，無正當理由而未到庭，爰不待被告之陳述，逕為一造辯論判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵佩均中 華 民 國 111 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。