臺灣高等法院刑事判決111年度原上易字第54號上 訴 人即 被 告 郭正義指定辯護人 蔡亞哲律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院110年度原易緝字第10號，中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第5033號、109年度偵緝字第310號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，而於民國108 年間，分別：
㈠因聽聞鍏富地產有限公司（下稱鍏富公司）之負責人甲○○表
示有資金調度之需求，即與甲○○相約於同年1 月18日，在位於臺北市松山區中坡北路之萊爾富便利商店見面，並向甲○○佯稱有認識之金主可供借貸，每月利息3 分，惟其自身亦有資金需週轉，請甲○○另行簽發支票供其借款，發票日到期前會返還款項云云，致甲○○陷於錯誤，當場開立發票人均為鍏富公司，票面金額分別為新臺幣（下同）218,000 元（發票日為108 年4 月18日，此為甲○○欲自行調現使用，下稱支票一，起訴書誤載面額為200,000 元）、100,000 元（發票日為108 年4 月20日，此欲借予丙○○使用，下稱支票二）之支票2 紙並交予丙○○。
㈡因知悉乙○○欲籌備設立位於新北市○○區○○○路000 號6 樓、7
樓之品鳳養老院而急需資金及醫療器材，即於同年2 月25日，在上址向乙○○佯稱可代為借得款項以購買所需器材云云，致乙○○陷於錯誤，而開立發票人為乙○○，票面金額618,000元（發票日為108年3月25日，下稱支票三）之支票且交付予丙○○。嗣因甲○○、乙○○遲未收到丙○○所交付之款項而提出告訴，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官，再呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官，及乙○○訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：本案據以認定上訴人即被告丙○○（下稱被告）犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5、第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告之辯解及辯護人之辯護意旨：㈠被告丙○○固坦承有於上開時、地，以上揭理由分別向甲○○、
乙○○取得系爭3 張支票之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，於原審時辯稱：因其前與丁○○有糾紛，丁○○認其積欠伊款項，故強行將支票一、二取走，而支票三部分，係其嗣後委請真實姓名年籍不詳，綽號張小六即戊○○代為調錢，但張小六並未給現金云云；嗣於本院時辯稱：其取得系爭3張支票後，有向一位大姊調度，但這些支票帳戶有跳票紀錄，不好調現，之後我有再找同行朋友調現，我的朋友張小六說可以幫我調現，我就將支票三交給他，支票一、二都在我身上，沒有還給甲○○的原因是想說還可不可以再調現云云。
㈡辯護人辯護意旨略以：因被告前與丁○○有糾紛，丁○○認被告
積欠伊款項，故強行將支票一、二取走，而取走時間為同年2月15日，並非1月18日，是以被告所述1月18日取得甲○○之支票後，在「身上放好幾天」之2月15日方因丁○○、張小六等人攻擊而交付支票一、二予丁○○，並無矛盾，又支票二交付原因係借貸，不得以被告事後未依約還款，即認被告有詐欺犯意，至支票三部分係其嗣後委請真實姓名年籍不詳，綽號張小六之人代為調錢，但張小六並未將現金交付予被告，若被告確有詐欺主觀犯意，被告直接向乙○○表示全部都是調現即可，何以又要區分調現跟借貸，被告與丁○○、張小六等人間之債權債務糾紛而尚未完成任務，不得認定被告在收受告訴人2人之支票時即具有詐欺之主觀犯意，此乃民事債務不履行問題等語。
二、經查：㈠支票一及支票二部分：
⒈被告以可向他人調現借款，及其本身亦有資金調度需求為由
，而由甲○○開立支票一及支票二之事實，業據證人甲○○於原審審理中具結證述：108 年1 月18日，我跟被告約在臺北市松山區中坡北路的萊爾富便利商店談事情，被告說可以代為向金主媽媽團即有閒錢的家庭主婦調資金，3 分利，所以我就開了2 張支票，1 張是我自己要借，面額是218,000 元，其中200,000 元是借款本金，另當初言明借款期間為3 個月，故發票日期為3 個月後之4 月18日，又3 分利之每月利息6,000 元，3 個月共18,000元，即支票一，另一張即支票二是被告說要向我借用支票以支付他的工程款，面額為100,00
0 元，必須在發票日期前返還票款給我等語綦詳（見原審原易緝字卷第358 頁至第374 頁），並核與證人甲○○先前在偵查中經檢察事務官詢問時【見臺灣桃園地方檢察署108 年度他字第7546號卷（下稱桃檢卷）第5 頁至第6 頁】，及檢察官訊問時（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第5033號卷第7 頁至第8 頁、109 年度偵緝字第310 號卷第79頁至第81頁）所為之陳述，以及被告之供述大致相符，自堪信為真實。
⒉被告就其自陳因故遭丁○○毆打之情，固有於同年2 月23日，
前往臺北市政府警察局南港分局同德派出所報案，然觀諸其於報案時所陳述之內容，僅有表示其於107 年12月間，曾因購買土地之事而簽發3 張面額共3,000,000 元之本票予丁○○，後來其依張小六告知之地址前往臺北市○○區○○○路0 段00巷0 號3 樓，欲與丁○○商談還款事宜，即遭丁○○以警棍毆打，丁○○並告知若未能如期還款，就要找通緝犯來教訓其等語，有臺北市政府警察局南港分局108 年10月31日北市警南分刑字第1083012812號函所附調查筆錄、臺北市政府警察局南港分局同德派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單，及被告當時所提出之建地購買協議備忘錄附約、建地購買協議備忘錄、本票影本等件在卷可稽（見桃檢卷第93頁至第123 頁），均未提及本案之支票一及支票二亦同時遭丁○○強行取走之情，且被告當日更有對丁○○提出恐嚇之告訴，而有明確表達欲追究丁○○之刑事責任之意思，則衡情若丁○○真有未經被告之同意即予以強取支票一及支票二，被告又豈可能未於報案時一併說明，以避免需自行承擔事後遭遇證人甲○○要求返還支票或清償票款之風險？此顯與常情有違，是被告此部分所辯，自難採信。
⒊證人甲○○將上揭支票一及支票二交付予被告後未久，丁○○即
與張小六等人前往要求伊給付票款一節，亦據證人甲○○於原審審理中證稱：我票開出去後就開始聯絡不到被告，後來被告說票被人家扣押，他說他會處理，但丁○○、張小六還是在同年3 月間來公司找我，有提示手機上的支票照片，說票在他們手上，要我付錢，我就以對方並不認識我，拿到票又未先照會，且我也沒拿到票款為由，拒絕給付。其後，對方又來了三次，一開始對方說有把票款交付被告，後來有人說漏嘴，說這個錢是被告本來就差他們的等語明確（原審原易緝卷第358-374頁），可證被告取得上揭支票一及支票二後未久，即將之交予丁○○等人。又被告雖辯稱其取得上揭支票一及支票二之際，原係欲向其乾媽張靜等人調現，但因甲○○有過跳票的紀錄，所以有點困難，我就放在身上好幾天，支票一、二還在我身上云云（見原審原易緝卷第407 頁，本院卷第63頁），復又辯稱：我於1月18日被打，2月15日支票一、二才被搶走云云（本院卷第90頁），可見被告就取得支票一、二後之處置及支票一、二是否仍在其身上一節，有前後供述有矛盾不一之情，況被告所述之乾媽既然已表示因甲○○有過跳票的紀錄，所以調現有點困難，則被告何以不告知甲○○此情，並將支票一、二返還甲○○即可，可見被告之辯稱均屬臨訴杜撰，不足採信。另辯護人辯護意旨稱：支票二交付原因係借貸，不得以被告事後未依約還款，即認被告有詐欺犯意等語，然依被告取得支票一、二後之行舉，堪認被告自始即無代證人甲○○調現或還款之意思，而是為求供己之用，而以不實話語誘騙證人甲○○簽立支票一、二，再旋於同日晚間，交付予丁○○等人，以供己用，被告顯具有詐欺之主觀犯意無疑。
㈡支票三部分：⒈被告以可代為向他人調現為由，而由乙○○開立支票三之事實
，亦據證人乙○○於原審審理中具結證述：當時我籌備要在新北市○○區○○○路000 號6 樓、 7 樓開設品鳳養老院，被告就自己來說他可以幫我買醫療器材，要我給他1 張支票，大約是500,000元，但因被告表示他也需要118,000 元，所以我就在108 年2 月25日，開了1 張面額618,000元的支票（即支票三），其中500,000元是我自己要用的，剩的部分，我相信被告會還給我等語明確（見原審原易緝卷第264 頁至第
284 頁），並核與證人乙○○先前在偵查中之證述、陳述（見臺灣士林地方檢察署108 年度他字第1707號卷第16頁至第17頁、109 年度偵緝字第310 號卷第79頁至第81頁），以及被告之供述大致相符，自堪信為真實。
⒉證人乙○○於交付上揭支票後，並未取得被告丙○○給付之現金
等情，亦據證人乙○○於原審審理中證稱：我把票交給被告後，被告一直沒有把錢交給我，我也找不到他，隔沒多久，就有一個自稱「張正毅」的黑道的人來我的店，拿出支票要我還錢，不然要毀損我的辦公室，並說他要離開丁○○的圈圈，可以私下用300,000元跟我和解，我就先跟他簽和解書，但我還沒把錢給他，他就先去南部了。後來丁○○、張小六即戊○○也來跟我要錢，張小六說他才是把錢給被告的人，又跟我開口要450,000元，我還另外開了3 張支票給他等語（見原審原易緝字卷第264-284頁），復有支票三暨台灣票據交換所退票理由單、和解書為佐（見109年度偵緝字第310號卷第62頁至第64頁），而堪信為真。又證人乙○○嗣以戊○○取走伊
3 張支票及要求簽立借款450,000元借據之行為，涉犯侵占及恐嚇罪嫌，而對戊○○提出告訴後，雖因犯罪嫌疑不足而經臺灣士林地方檢察署檢察官以109年度偵字第17383號為不起訴處分，有該不起訴處分書可參（見原審原易緝卷第289 頁至第291 頁），然依處分書之記載，戊○○於該案中亦供承係因被告持支票三向其借款，故要求票主即證人乙○○還錢等語，堪認被告於取得證人乙○○所簽發之支票三後，亦係交予張小六等人。
⒊被告固辯稱其係持支票三向張小六調現，但張小六並未將現
金交付予其云云，然被告於偵查、原審亦供稱：支票一及支票二，我是交給丁○○及張小六，因為他們威脅、恐嚇我要交出支票（見109年度偵緝字第310號卷第80頁、原審原易緝卷第406 頁），復於本院陳稱：支票一、二於2月15日遭丁○○強行取走云云（見本院卷第90頁），則被告於2月25日取得支票三後，明知丁○○等人正追討其先前所積欠之債務，又豈可能仍然持以向張小六調現，而不擔心發生再遭強行取走之情事？且被告如確實持票向張小六調現，張小六不給現金，被告理應向張小六索回支票三，然被告於本院審理時卻供承其未向張小六討回支票三等語（見本院卷第90-91頁），均顯不合常情，益徵被告所辯支票一及支票二係被丁○○等人強取，及其將支票三持往向張小六調度資金云云，均非可採。另辯護人辯護意旨稱：若被告確有詐欺主觀犯意，被告直接向乙○○表示全部都是調現即可，何以又要區分調現跟借貸等語，然證人乙○○於原審審理時證述：11萬8000元不是報酬，全部總額是被告需要這樣的金額，我相信他會還給我錢等語（見原審易緝卷第265頁、第284頁），可見11萬8000元並非被告之報酬，又依被告取得支票三後之行舉，堪認被告自始即無代證人乙○○調現及還款之意思，而是為求供己之用，而以不實話語誘騙證人乙○○簽立支票三，並持以交付予張小六等人，被告顯具有詐欺之主觀犯意無疑。
㈢本案被告自始即為供己所用，而先後向證人甲○○、乙○○佯稱
得代為調現為由，致渠二人陷於錯誤而分別簽發支票並交付，則被告所為即應係詐欺行為，是公訴人於起訴書記載被告係取得上揭支票後始另行起意而予以侵占，即有未洽。
㈣綜上所述，被告及辯護人所辯皆不足採，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減
縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體 (即事實同一) ，如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名（最高法院81年度台非字第423號判決要旨參照）。
㈡核被告丙○○所為，就犯罪事實㈠、㈡部分，均係犯刑法第339
條第1 項之詐欺取財罪。公訴人認被告係構成同法第335 條第1 項之侵占罪，尚有誤會，業如上述，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。又被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正途，竟為求己
用即佯稱可代為調現而誘騙告訴人甲○○、乙○○簽發支票，所為欠缺尊重他人之觀念，併兼衡被告於犯後仍飾詞狡辯否認犯行、本案各該行為所生危害輕重，暨被告自陳高中肄業、離婚有一名未成年子女（由前妻扶養），現為臨時工，日收入約2,000 元之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、6月，並定其應執行有期徒刑8月，並諭知如易科罰金以1000元折算1日之標準，並說明：支票一、支票二部分，被告已將之交付予丁○○等人而不再有事實上之管領權，且因被告否認犯行，致無從得知被告將之給付丁○○時，是否確有獲得若干對價或得以抵償若干債務，被告有否因而取得財產上利益，實屬不明，支票三部分，嗣經提示而未獲付款，並已為證人乙○○領回，業據證人乙○○證述明確（見原審原易緝卷第279 頁），是均不另為沒收之諭知，經核原審就此部分之認事用法俱無違誤，量刑及不予宣告沒收或追徵價額等節，尚屬允當，自予維持。
㈡被告不服原判決提起上訴，其上訴意旨否認犯罪，然其所為
辯解均非可採，已如前述，原判決認事用法復無違誤之處，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂永魁提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 呂寧莉法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 112 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。