臺灣高等法院刑事判決111年度原上訴字第193號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 孫○良上 一 人選任辯護人 袁大為律師被 告 甲○○（真實姓名、年籍、住址詳卷）上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣桃園地方法院110年度原訴字第36號，中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第25327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、孫○良係成年人，與甲○○（真實姓名年籍詳卷）為男女朋友（業於民國108年9月底分手），其等2人與甲○○之女乙○○（000年0月生，真實姓名年籍詳卷）自108年7月底起至同年9月底止同居在甲○○、乙○○位於桃園市龜山區之住處（地址詳卷），孫○良與乙○○為家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員。詎孫○良於108年8月29日晚間8時59分許之後至同年0月0日下午5時19分許之前、甲○○外出工作而由孫○良在家獨自照顧乙○○之期間，明知乙○○為年僅1歲餘之兒童，竟基於傷害人之身體之犯意，接續於該段期間，在上開住處以不詳方式傷害乙○○，致乙○○受有右臉瘀青3×3公分、4×2公分、額頭瘀青3×2公分、左臉瘀青1×3公分、正胸口6×6公分、1×1公分陳舊雜陳瘀青、背部3×5公分、左大腿3×1公分、2×1公分瘀青、左膝1×1公分、1×1公分瘀青、左腳2×1公分新舊雜陳瘀青、右腿瘀青、2×1公分疑似燙傷、會陰左側2×2公分挫傷等傷害（下稱本案傷勢）。嗣因甲○○於同年0月0日下午5時19分許將乙○○送至天主教輔仁大學附設醫院（下稱輔大醫院）救治，經輔大醫院通報新北市家庭暴力暨性侵害防治中心介入處理，始為警循線查悉上情。
二、案經桃園市政府訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本院審判範圍：檢察官及被告孫○良均不服原判決，提起上訴，於111年9月28日繫屬本院（見本院卷第3頁），依檢察官上訴書、被告孫○良聲明上訴狀及上訴理由狀所載（見本院卷第23至49頁）及其等於本院審判中所述（見本院卷第222頁），檢察官顯係就原判決關於被告孫○良有罪部分及被告甲○○部分提起上訴，被告孫○良則係就原判決關於其有罪部分提起上訴，其等上訴範圍均不及於原判決關於被告孫○良不另為無罪之諭知部分（即被告孫○良被訴使被害人受有「左耳抓傷」部分），故本院審判範圍僅限於原判決關於被告孫○良有罪部分及被告甲○○部分，而不及於原判決關於被告孫○良不另為無罪之諭知部分。
貳、告訴合法：被害人乙○○之父丁○○（真實姓名詳卷）於108年9月10日警詢時對被告甲○○提出傷害告訴（見偵卷第43頁）後，固於同年10月14日偵查中向檢察官表明撤回其告訴，並陳稱其無對被告孫○良提出告訴之意（見偵卷第317頁），然主管機關桃園市政府已對被告孫○良、甲○○所涉傷害被害人案件，於同年月31日以府社家字第1080275964號函，向檢察官獨立告訴（見偵卷第353頁），揆諸兒童及少年福利與權益保障法第112條第2項規定，自無不合。
參、有罪部分（即被告孫○良部分）：
一、證據能力部分：本案據以認定被告孫○良犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告孫○良及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。
二、訊據被告孫○良固坦承於000年0月間開始與被告甲○○交往成為男女朋友，其並於同年7月底搬至被告甲○○、被害人之住處同居，於同年8月29日晚間8時59分許後至同年0月0日下午5時19分許前之期間，在被告甲○○上班之時，均由其在家獨自照顧被害人，嗣被害人於同年0月0日下午5時19分許經送醫救治後，發覺受有本案傷勢等情，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有打或燙傷被害人，本案傷勢除額頭瘀青3×2公分係被害人在108年9月1日晚間到廁所來找我時，因廁所濕滑而自行跌倒撞及洗手台外，其餘傷勢我都不知如何發生，更非我所為；卷內證據亦無法證明本案傷勢均係發生在我單獨照顧期間；依被告甲○○於警詢時所述，本案傷勢應係被告甲○○照顧不當所致；況被告甲○○自承在108年9月1日即已發現被害人身上有瘀青情況，卻僅就被害人額頭傷勢詢問我，且被告甲○○在社工詢問或警詢時均稱我應不會對被害人為施虐之舉，顯見被害人縱有本案傷勢，亦與我無關云云。經查：
㈠被告孫○良於000年0月間開始與被告甲○○交往成為男女朋友，
直至同年9月底分手，期間，被告孫○良於同年7月底搬至被告甲○○、被害人位於桃園市龜山區之住處，3人同居在該址，而被告孫○良於同居期間有在住處抽菸之習慣，於同年8月29日晚間8時59分許後至同年0月0日下午5時19分許前之期間，在被告甲○○上班之時，均由被告孫○良在家獨自照顧被害人，嗣被害人於同年0月0日下午5時19分許經被告甲○○送至輔大醫院救治後，發覺受有本案傷勢等事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審審理時證述明確，並有輔大醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、被害人傷勢照片、被告甲○○及孫○良分別使用之行動電話門號0000000000、0000000000號通聯及基地台訊號紀錄在卷可稽，且為被告孫○良所不否認，應堪認定。
㈡家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵
，其中尤因「隱密性」之特徵，常使司法機關偵查不易，尤其在被害人為孩童之情況下，是類家庭暴力犯罪多半隱而未覺，即使東窗事發，又因被害孩童無法陳述或無法為完整之陳述而難以蒐證齊全，然於卷內與犯罪事實具有相當關連性之證據相互勾稽、綜合推論判斷後，已足證明犯罪事實確具有相當程度之真實性，而達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，亦足以認定犯罪事實，並不以有直接證據佐證為必要。經查：
⒈證人丁○○於原審審理時證稱：我和被告甲○○離婚後，被害人
之監護權歸被告甲○○，但我們協議上下班輪流照顧被害人，被告甲○○當時從事八大工作，上班時間是晚間6時許至凌晨，我當時是上午工作至晚間約6時許，所以我負責晚上照顧，被告甲○○負責白天照顧；108年8月20日我將被害人送到被告甲○○住處之前，被害人身上沒有任何異樣傷勢，我在照顧被害人時並未看到本案傷勢，我是在醫院才看到的等語（見原審原訴字卷二第262、263、266、270、273、280頁），被告甲○○於原審審理時亦具結證稱：我在108年8月20日從前夫丁○○處接回被害人時，被害人身上只有蚊蟲叮咬之傷口，並無本案瘀傷情形等語（見原審原訴字卷二第326至327頁），由其等2人前揭證述，足見被害人經被告甲○○於108年8月20日接回住處照顧時，並無本案傷勢。參以被告孫○良於原審審理時具結證稱其未曾見被告甲○○有毆打被害人之情事（見原審原訴字卷三第46頁），被告甲○○於警詢及偵查中供述、暨原審審理時具結證稱：我在住處時並未親見被告孫○良有毆打被害人，我於108年8月28日以後開始晚上上班，我上班時才將被害人託付給被告孫○良照顧，在託付給被告孫○良照顧後，被害人在108年8月底某日下午就有發生我帶被害人去洗澡，被害人都沒有反應，且呼吸很微弱之情形，之後我從8月底開始下班回家都發現被害人身上開始陸續產生本案傷勢所示瘀傷等情（見偵卷第24、331頁、原審原訴字卷二第293至295、300至301頁），是依上開被告孫○良之供述及證人丁○○之證詞，足見被告甲○○日常應無對被害人毆打、施暴或不當管教等情，而本案傷勢所示瘀傷情況，既均係在被告甲○○開始上夜班而將被害人託付被告孫○良照顧之後始陸續出現，自堪認定本案傷勢發生之時點係在前述期間內被告甲○○上班時將被害人託付被告孫○良單獨照顧之際無訛。
⒉關於本案傷勢之成因：
⑴經檢察官向輔大醫院函詢，據該院覆稱：①本案傷勢中之「會
陰左側2X2公分挫傷」部分：若為悶熱導致尿布疹，易在包尿布的區域內（如會陰處、肛門、臀部）有大片紅斑情形，而被害人傷勢只有單邊，且其他更易有尿布疹的皮膚部分完整無脫皮，較不像悶熱導致。至於蚊蟲叮咬多為較紅、腫的傷口，且可能有搔抓痕跡，此傷勢旁沒看到搔抓痕，也不是易被蚊蟲叮咬的位置，此傷口亦較非意外/跌傷亦撞到的位置。因此為皮膚潰爛、凹陷型的皮膚損傷，應可能考慮為be
d sore等壓迫性傷害、衛生不良導致嚴重發炎或燙傷等導致之皮膚傷勢，較不符合典型輕微尿布疹所致廣泛性發炎病灶，或蚊蟲叮咬造成局部免疫反應之致病機轉。「中度懷疑為不當對待或照顧疏忽所致」。②本案傷勢中之「右腿2X1公分疑似燙傷」部分：這傷口偏圓，受損的皮膚質地均勻，像乾掉的水泡，周圍也有明顯紅腫一圈，比較像燙傷。表皮缺損的凹陷型傷勢，傷勢邊緣整齊，「高度懷疑為非意外性燙傷所致」。至於「該傷勢有無可能為其他原因所造成」此一問題，說明如下：也可能是擦傷，但擦傷通常偏長條線狀，傷口表面不均勻，周圍不太有一圈紅腫，在大腿外側這個地方也很少見（若為跌倒易在關節/突起的地方）。另外傷口左側還有一個舊瘀青留下的痕跡。③本案傷勢中之「正胸口6X6公分、1X1公分之新舊雜陳瘀青」部分：若以成人CPR方式（掌根於兩乳中間連線進行），應無可能造成此種分散有手指痕跡的瘀傷痕（胸前瘀傷位置有點過於分散，且左右邊肋骨旁亦有挫傷痕跡）。所謂「新舊雜陳」，係指因胸口傷勢瘀青顏色不一，有較深紅也有偏黃的部分，故當時推測可能有舊傷勢與新傷勢合併，但亦有可能為傷口康復速度不同而呈現多種顏色。胸口傷勢有藍紫、周遭帶黃色，但因顏色受個案本身皮膚的緊密程度、膚色、位置、營養狀況等影響，無法單以顏色判定持續幾日。一般藍紫色的瘀傷可能介於1天以上、1週以內。④本案傷勢中之四肢瘀青已呈現藍紫色，可能已過了第一天急性期（紅色），但因身體體質不同，有可能代謝速度不同而影響瘀青顏色，無法精準判定傷勢持續幾日等語，有該院108年11月26日校附醫事字第1080005829號函附查詢事項回覆說明（下稱第一份查詢事項回覆說明）在卷可稽（見偵卷第361至367頁）。
⑵關於前揭「右腿2X1公分疑似燙傷」函覆內容所稱之「水泡」
部分，再經原審函詢輔大醫院，亦據該院覆稱：該位置的傷口偏圓，且大小2X1公分，像因燙傷後破掉的水泡，周圍也有明顯紅一圈，「高度懷疑為非意外性燙傷」。若為蚊蟲叮咬，應會有抓搔之痕跡或其他蚊蟲叮咬之疤痕，但在此個案皆未看到等語，有卷附該院111年4月20日校附醫事字第1110002594號函附查詢事項回覆說明（下稱第二份查詢事項回覆說明）可憑（見原審原訴字卷二第223至225頁）。
⑶鑑定證人即於108年9月2日為被害人驗傷並出具上開受理家庭
暴力事件驗傷診斷書（見偵卷第45至47頁）、暨負責作成第一份查詢事項回覆說明之醫師魏○倩於本院審理時證稱：關於「會陰左側2X2公分挫傷」部分，「中度懷疑為不當對待或照顧疏忽所致」，所謂「懷疑為不當對待所致」，就是指如果有人主動拿東西去撞或燙傷，就是對小朋友身體上的不當對待，也就是第一份查詢事項回覆說明所稱之「燙傷等導致之皮膚傷勢」，所謂「懷疑為照顧疏忽所致」，就是第一份查詢事項回覆說明所稱「bed sore等壓迫性傷害」、「衛生不良導致嚴重發炎」等兩種情形。如果是單側，又是這種凹陷比較深的傷口，不太像是尿布疹，比較像壓比較久，不知道壓到什麼東西，有可能是燙到或者其他，或者真的很久沒有照顧。其實我當時也沒有想到其他有可能的原因，畢竟不是眼見，所以很難直接寫成「確信」，但這種傷勢很難想像是自然發生或意外導致。至於「右腿2X1公分疑似燙傷」部分，「高度懷疑為非意外性燙傷所致」，是因為當初的問題是向我確認是否像燙傷，我看傷口中間有凹陷，旁邊皮膚有缺損，有一個形狀凹下去的，傷口旁邊有發炎紅紅的，所以高度懷疑是燙傷。前述「會陰挫傷」部分，我回答「中度懷疑」，是因為當時來函請我推測傷口造成的原因，但「右腿2X1公分疑似燙傷」部分，來函問題是請我判斷是不是燙傷，我覺得這個傷口除了燙傷之外不太可能有其他原因，因為那個圓形蠻明確是燙傷的，我第一時間在診斷書記載「疑似燙傷」，所謂「疑似」，從卷附該傷勢照片來看，應該是指「高度懷疑」燙傷。一般而言，如果周遭有紅紅的，大概傷口會落在兩、三天內，但這有可能和傷口被照護的品質或小朋友的體質有關，例如照顧好就不會發炎那麼厲害，但如果照顧不好，周遭有感染的狀況，可能超過兩、三天還是會紅紅的，所以結論而言沒辦法判斷上開燙傷是幾天內的傷口。我判斷該傷口是燙傷，但因為我沒看到，所以才會記載「『疑似』燙傷」。有些醫師會和我一樣記載「中度懷疑」、「高度懷疑」等用語，臨床上如果是「低度懷疑」的話，基本上可以排除，但如果是「中度、高度懷疑」，其實我們都會覺得可能的比例蠻高的等語（見本院卷第224至228頁）。
⑷鑑定證人即負責作成第二份查詢事項回覆說明之醫師王○儒於
本院審理時證稱：針對被害人於108年9月2日經診斷「右腿2X1公分疑似燙傷」部分，我在第二份查詢事項回覆說明記載「高度懷疑為非意外性燙傷」，基本上我們信心大概八九成以上才會寫高度懷疑，臨床上我們沒有實際在事件發生現場，所以不能寫百分之百，因為我們沒有看到事情發生狀況，只能用客觀角度看到傷口狀況以及我們臨床經驗去判斷等語（見本院卷第230頁）。
⑸綜觀前揭輔大醫院函覆內容及鑑定證人所為陳述，顯見本案
傷勢應屬非意外性人為所致，再依卷附輔大醫院醫師為被害人檢傷時所拍攝之被害人傷勢照片（見偵卷第369至391頁）以觀，被害人全身從頭至腳多處瘀青，顏色深淺不一，衡諸其於案發時僅近1歲5個月之齡，身高86公分，體重僅8.9公斤等情，有輔大醫院兒童入院護理評估在卷可按（見偵卷第147頁），豈可能因自己行動而致生本案傷勢情形？且該等傷勢新舊雜陳，顯係在一週以內陸續發生，而非同一時間所造成。是由前揭被告甲○○、孫○良、證人丁○○所述暨輔大醫院函覆內容及鑑定證人魏○倩、王○儒所述，足證本案傷勢應係被告孫○良於前揭被告甲○○外出工作而由被告孫○良在家獨自照顧被害人之期間，接續多次故意傷害被害人所致，要非單一過失傷害行為所造成。
㈢被告孫○良雖辯稱本案傷勢中有部分情形係因被害人自己站立
不穩跌倒、額頭瘀青則係因被害人自行到浴室找被告孫○良而跌倒撞到所致云云，惟證人丁○○於偵查及原審審理時均證稱：被害人怕生，如果親近的人不在身邊，會容易哭鬧，若無熟悉的人陪被害人，被害人沒辦法好好睡覺、吃飯等語（見偵卷第315頁、原審原訴字卷二第288頁），再依卷附輔大醫院護理紀錄記載被害人易哭鬧不安，需多加在旁安撫陪伴等語（見偵卷第187頁），顯見年僅1歲餘之被害人依附焦慮強烈，倘若熟悉之人如被告甲○○不在身旁陪伴，會哭鬧不止，參以被告甲○○於原審審理時具結證稱：被告孫○良還沒來同居的時候，有個女性國中同學和我同住，陪我照顧被害人，當時我一樣是從事八大行業，我只要一離開，被害人就會大哭，會很黏，我一回到家，被害人會馬上跑到我旁邊。我在108年8月20日自前夫丁○○處接回被害人時，是被害人第一次見到被告孫○良，當時被告孫○良已經來我家住了，被害人就比較黏我，我剛把被害人接回來時，我有差不多4至5天還沒有開始上班，那時我在家陪被告孫○良跟被害人培養感情等語（見原審原訴字卷二第290至292頁），從而，在被告孫○良與甲○○交往、同居期間尚短、被告甲○○甫於108年8月20日自前夫處接回被害人、被告孫○良與被害人僅相識短短數日、彼此間尚未建立信賴、依附關係等情況下，實難想像被害人會在被告孫○良單獨照顧被害人之前幾日，特地進入上開住處廁所尋找被告孫○良！況被告甲○○於原審審理時具結證述：被害人在住處並不會直接進入廁所內，頂多是推開門探個頭看我，然後再把門關起來，被害人不會自己跑進來等語（見原審原訴字卷二第302頁），顯見稚齡之被害人並無自行進入廁所之經驗，至為明確，遑論被害人傷勢非僅額頭瘀青一處！被告前揭所辯顯屬避重就輕、卸責之詞，不足採信。
㈣至被告甲○○固曾於案發後接受社工訪談時向社工表示相信被
告孫○良不會對被害人施虐等語，然亦同時向社工陳明被告孫○良對於一些問題模糊不清，此有輔大醫院急診護理紀錄單在卷可查（見偵卷第81頁），且被告甲○○自警詢、偵查、乃至原審審理時均稱：我有懷疑過本案傷勢是被告孫○良所為，只是因為沒有直接證據，他在案發後一直否認是他所為，所以我也只能先相信他等語（見偵卷第25、331頁、原審原訴字卷二第313至314、327至328頁），足見其於案發後已對被告孫○良有所懷疑，僅因尚乏直接證據而無從逕向社工指證被告孫○良有何不法情事，此亦屬情理之常，被告孫○良徒憑被告甲○○於案發後初始所為相信其並無傷害被害人等陳述，辯稱本案傷勢非其所為，與其無關云云，顯屬斷章取義、臨訟卸責之詞，自不足採，尤無從依被告甲○○該等陳述，逕為有利於被告孫○良之認定。另被告甲○○雖曾於警詢時自陳本案傷勢係其照護被害人不周等情所致（見偵卷第28至29頁），然細觀其斯時所述內容，其就本案傷勢之成因，多以「可能」係因為某種事由所致等假設語氣向警解釋、說明，而非使用肯認之用語，衡諸案發期間照顧被害人者，僅有其與被告孫○良，其於警詢時又尚無直接證據足認被告孫○良確有傷害被害人之舉，於此情形下，針對員警詢問其對本案傷勢作何解釋時，僅能臆測「可能」原因並歸責於己，此亦與情理無違，其既未於警詢時明白供承本案傷勢確係其照顧不周所造成，自無從僅憑其於警詢時所述，遽認本案傷勢均係其所致，而逕為有利於被告孫○良之認定，被告孫○良執此辯稱本案傷勢應係被告甲○○照顧不周等因素所致，與其無關云云，亦不足採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告孫○良犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）。查被告孫○良行為時係成年人，被害人則係未滿12歲之兒童，有其等個人年籍資料在卷可稽，被告孫○良行為時知悉被害人為兒童，此亦為其所不否認。故核被告孫○良所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。又被告孫○良行為時與被害人及其母即被告甲○○有同居關係，為家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員，被告孫○良所為，雖亦屬同法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因該罪並無罰則規定，故仍應依上開成年人故意對兒童犯傷害罪論處。
㈡被告孫○良於上開單獨照顧被害人期間，多次以不詳方式傷害
被害人，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距下難以分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。㈢被告孫○良故意對兒童犯上開罪行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈣被告孫○良前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以107 年
度交簡字第3669號判處有期徒刑3月確定，於108年2月21日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，檢察官並另提出上開判決作為被告孫○良累犯之證據，被告孫○良前受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然前案與本案之罪質不同，前案又係以易科罰金之方式執行完畢，與實際入監接受教化、矯正措施之情形自屬有別，尚難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其法定最低本刑。
㈤原審認被告孫○良成年人故意對兒童犯傷害罪，事證明確，並
審酌被告孫○良與被害人案發時為同居關係，並有實際照料之情況，詎被告孫○良於照顧被害人之期間，不顧被害人僅為近1歲5個月之幼童，竟以不詳方式，致被害人受有本案傷勢，犯後復飾詞狡辯，難認有悔意，兼衡其犯罪所生之危險及損害，暨其於警詢時自承高職畢業之智識程度、未婚、從事廚師工作等家庭生活經濟狀況、告訴人桃園市政府對量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑6月，復敘明刑法第41條第1項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新臺幣（下同）1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金，倘係故意對兒童或少年犯罪，於依前揭規定加重其刑時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，否則即屬判決違法（最高法院97年度台非字第246號判決意旨參照），被告孫○良於本案所犯之罪，原法定本刑為「5年以下有期徒刑」，經依兒童及少年福利與權益保障法（原判決誤載為「兒童及少年福利法」，應予更正）第112條第1項前段規定加重其刑二分之一後，其所犯該罪之最重法定刑已提高至「7年6月有期徒刑」，即與刑法第41條第1項前段「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪」之條件不合，故本案縱經判處6月以下有期徒刑，亦不得宣告易科罰金之折算標準等旨。經核其認事用法尚無違誤（至原判決理由欄關於論罪科刑部分，就被告孫○良與被害人之家庭成員關係，雖誤載為「父子，係直系血親」、「屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員」，而有微疵，然不影響判決本旨，尚無為此撤銷原判決之必要，附此敘明），量刑亦在法定刑度之內，尚屬妥適。檢察官上訴指摘原審量刑難收矯治之效，有違比例原則、平等原則、量刑相當原則而屬過輕云云，並無理由。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，亦不足採，業經本院指駁說明如前，其上訴並無理由，亦應予駁回。
肆、無罪部分（即被告甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與孫○良共同基於傷害之犯意聯絡，於000年0月00日下午某時起至同年0月0日下午5時19分許之前止，在上址住處，以不詳方式毆打、以煙蒂燙傷被害人，致被害人受有本案傷勢及左耳抓傷等傷害，因認被告甲○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有前開罪嫌，無非係以被告甲○○及孫○良、證人丁○○於警詢、偵查中之陳述、輔大醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、被害人傷勢照片、第一份查詢事項回覆說明、衛生福利部桃園醫院109年4月13日診斷證明書、被告甲○○、孫○良所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號通聯及基地台訊號紀錄等，為其論據。
四、訊據被告甲○○固坦承被害人於108年0月0日下午5時19分許經送醫救治後，發覺受有本案傷勢等情，惟堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：我與被害人同居期間從沒打過被害人，也沒有和被告孫○良有犯意聯絡或允許被告孫○良傷害被害人等語。
經查：
㈠被告甲○○於000年0月間開始與被告孫○良交往成為男女朋友，
直至同年9月底分手，期間，被告孫○良於同年7月底搬至被告甲○○、被害人位於桃園市龜山區之住處，3人同居在該址，於同年8月29日晚間8時59分許後至同年0月0日下午5時19分許前之期間，在被告甲○○上班之時，均由被告孫○良在家獨自照顧被害人，嗣被害人於同年0月0日下午5時19分許經被告甲○○送至輔大醫院救治後，發覺受有本案傷勢等事實，業經本院認定如前。
㈡按共同正犯，在主觀上須有犯意聯絡，而此所稱犯罪之意思
聯絡，固不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦屬之。然所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致。苟被告主觀上無犯意聯絡，無論是否成立其他罪名，要難論以共同正犯（最高法院94年度台上字第7217號判決意旨參照）。本案傷勢係在被告孫○良單獨照顧被害人期間，由被告孫○良獨自所為，業如前述，復查無證據足認被告甲○○有明知、默許或同意被告孫○良傷害被害人，自無從單憑上開證據，遽認被告甲○○就被告孫○良傷害被害人之犯行有何犯意聯絡或行為分擔而屬共同正犯。㈢至公訴人雖認被告甲○○對被害人負有保證人地位，竟容任被
告孫○良傷害被害人，違反兒童及少年福利與權益保障法第51條之規定，其違反保護義務而不阻止他人實施犯罪，具有消極不作為之傷害故意而構成不作為之傷害正犯等語。惟查：
⒈本案傷勢係在被告孫○良單獨照顧被害人期間由被告孫○良獨
自所為，則被告甲○○自無所謂在旁見聞而未阻止之容任被告孫○良凌虐、傷害被害人之情事，已難認有何違反保護義務而不阻止被告孫○良實施傷害之犯行可言。至被告甲○○固於108年8月30日之後發現被害人有異常情況，暨於同年9月1日即發現被害人身上有部分瘀傷之情形，仍在其上班期間將被害人託付被告孫○良照顧，而遲至同年9月2日始將被害人送醫救治等情，然其於000年0月00日下午發現被害人有異常狀況時，在作緊急處理後，即於當晚聯繫丁○○，央請丁○○送交被害人之健保卡，然因丁○○未能於當日送達，方未能於當日將被害人送醫救治，復基於經濟狀況等因素，在丁○○送交健保卡及提供金錢援助後，始將被害人送醫救治，考量被告甲○○於案發時身處之情況，其有如此作為，衡情尚非難以想像，而可理解被告甲○○當時之處境、難處，難謂有何違常之處。況被告甲○○於案發時年僅19歲，有其個人年籍資料在卷可查，以19歲之齡之單親媽媽而言，其處事作為之判斷力或社會經驗之累積，容或尚有不足，實難認其斯時所為違反其保護義務，況本案傷勢亦非係因被告甲○○延遲送醫所致，自無從以被告甲○○上開作為，遽認其該當不作為傷害之構成要件。
⒉至被告甲○○在前述期間雖未能及時發現被害人受有本案傷勢
，而仍於上班期間將被害人託付被告孫○良照顧，然依第一份查詢事項回覆說明所示，被害人所受本案傷勢，其中瘀傷部分，形成之時間可能介於1天以上、1週以內，足見被害人就醫時固經檢視有本案傷勢中之局部瘀傷情形存在，然非本案傷勢中之全部瘀傷均係同一時間顯現，從而被告甲○○辯稱送醫前並未發現全部傷勢等語，尚非不足採信，本案既無積極證據足認被告甲○○係在被害人身體顯現本案傷勢之全部之情況下，仍於其上班期間將被害人託付被告孫○良照顧，在被告孫○良斯時與被告甲○○為有同居關係之男女朋友之情況下，被告甲○○將被害人託給被告孫○良照顧，難謂該當兒童及少年福利與權益保障法第51條所定之不得使6歲以下兒童或需要特別看護之兒童由不適當之人代為照顧之情事，而認被告甲○○應負共同傷害被害人之刑事責任。
五、綜上所述，本案依卷內現存事證，既不足以證明被告甲○○有公訴意旨所指傷害犯行，而被告甲○○是否親自見聞而不阻止被告孫○良傷害被害人、或有違反兒童及少年福利與權益保障法第51條所定不得使6歲以下兒童或需要特別看護之兒童由不適當之人代為照顧之情況，亦仍存有合理之懷疑，檢察官之舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告甲○○有罪之確信，尚難遽以傷害罪相繩。本件不能證明被告甲○○犯罪，依前開說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。原審經詳細審理後，對被告甲○○為無罪之判決，核無不當，應予維持。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告甲○○確有公訴意旨所稱傷害犯行，尚難說服本院推翻原判決關於被告甲○○之部分，另為不利於被告甲○○之認定，其就此部分上訴為無理由，亦應予駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡、凌于琇提起公訴，檢察官蕭佩珊提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方法 官 余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟檢察官就被告甲○○部分，如不服本判決，提起上訴之理由，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳雅加中 華 民 國 113 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。