臺灣高等法院刑事判決111年度原上訴字第100號上 訴 人即 被 告 謝○凱
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上 訴 人即 被 告 許○華
選任辯護人 楊一帆律師(法扶律師)上列上訴人即被告等因傷害致死案件，不服臺灣新竹地方法院109年度原訴字第40號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第4052號、第4213號、109年度少連偵字第79號、第83號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許○華因其外甥女劉○雯於民國109年4月5日17時許遭受邱裕勳酒後性騷擾，雙方發生爭執，許○華因而遭邱裕勳毆打，事後適謝○凱、甲○○（92年8月生，案發時為少年，真實姓名、年籍詳卷）、乙○○（93年10月生，案發時為少年，真實姓名、年籍詳卷）於同日至新竹縣尖石鄉掃墓，與許○華談至此事，許○華為向邱裕勳討回公道，即邀集謝○凱、甲○○、乙○○，於109年4月5日23時許前往邱裕勳位於新竹縣○○鄉○○村○○00號住處，許○華、謝○凱、甲○○共同基於傷害之犯意聯絡，由許○華叫門將邱裕勳拉出門口後摔至地板上，以徒手之方式毆打、由甲○○持金屬甩棍毆打邱裕勳頭部、臉部及身體等部位後離去。嗣謝○凱、許○華、甲○○、乙○○返回劉○雯位於新竹縣○○鄉○○村○○00號住處後，謝○凱、許○華與劉○雯談論到邱裕勳上開酒後性騷擾之事而仍心有不平，許○華、謝○凱、甲○○、乙○○、劉○雯又於翌（6）日1時至2時許，前往邱裕勳上址住處，許○華、謝○凱、甲○○即接續前開傷害之犯意聯絡，由謝○凱、許○華、甲○○徒手各打邱裕勳一巴掌後，許○華、謝○凱、甲○○、乙○○、劉○雯欲離開邱裕勳住處之際，因邱裕勳大聲呼喊謝○凱之名字，謝○凱遂持金屬甩棍返回邱裕勳住處，許○華、甲○○、乙○○並隨同謝○凱折返，許○華、謝○凱、甲○○主觀上雖無致邱裕勳於死之犯意，惟以一般理性之人立於客觀第三人立場，客觀上確可預見多人數度毆打他人，其中有人持金屬棍棒毆打，毆打部位包括頭部，每一位下手之人攻擊之力道、次數、部位累加傷害之結果，恐有造成被害人之頭部受有顱骨骨折及顱內出血，致生死亡結果之可能，惟主觀上均疏未注意及此，仍承續前開傷害之犯意聯絡、將邱裕勳壓在其住處客廳沙發上，由謝○凱持甩棍毆打、許○華、甲○○徒手毆打邱裕勳頭部、臉部及身體等部位後離去。迨邱裕勳之弟弟邱裕傑於109年4月6日15時30分許發現邱裕勳頭部旁邊出現大量血跡、昏倒在床許久而察覺有異，即將邱裕勳送至臺北榮民總醫院新竹分院急救，迨於109年4月8日12時14分許，邱裕勳因腦挫傷及腦損傷併發肺炎不治死亡。
二、案經邱裕勳之弟邱裕傑、邱裕勳之妹邱淑敏告訴暨新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告許○華、謝○凱（下均逕稱姓名）以外之人於審判外之陳述，檢察官、許○華及其辯護人及謝○凱辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力；而謝○凱於原審審理時對證據能力均表示沒有意見（見原訴40卷第438至439、657至661頁），復於上訴理由狀內未就證據能力表示意見（見本院卷第39至49頁）；許○華、謝○凱再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據許○華、謝○凱固坦承有前往被害人邱裕勳（下逕稱姓名）住處之事實，然均矢口否認有何傷害致死之犯行，許○華辯稱：第3次衝突時我並未在場云云（見本院卷第182頁），許○華之辯護人辯稱：證人劉○雯、證人即告訴人邱裕傑（下均逕稱姓名）於原審中之證述及109年4月7日（應按指為4月6日，下同）報案紀錄單上記載「有3人到家中酒醉鬧事」，可認定許○華於第3次衝突時，並未在場，原審憑謝○凱、證人即少年甲○○（下逕稱姓名）分別於警詢中、偵查中供述，認定許○華於第3次衝突時有進入邱裕勳住處，且與謝○凱、甲○○具犯意聯絡及行為分擔，認定有誤云云（見本院卷第67至71、182、259頁）；謝○凱之辯護人辯稱：謝○凱未持金屬甩棍打邱裕勳頭部云云（見本院卷第182頁）。經查：
一、邱裕勳於109年4月5日17時許酒後性騷擾許○華之外甥女劉○雯，雙方發生爭執，許○華遭邱裕勳毆打，謝○凱、許○華、甲○○、證人即少年乙○○（下逕稱姓名）因而於同日23時許至翌（6）日2時許，至邱裕勳位於新竹縣○○鄉○○村○○00號住處等情，業經劉○雯（見少連偵字第83號卷第84至88頁）、甲○○（見少連偵83卷第43至46、49至50頁）、乙○○（見少連偵83卷第58至64、78至79頁）供述明確，復為許○華（見少連偵83卷第9至14、16至18、19至21頁，原訴40卷第682、683頁）、謝○凱（見原訴40卷第536至549頁）所坦認，上開事實核先認定。
二、按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信；且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異，容屬常理。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99台上字第270號判決、98年度台上第7265號判決意旨參照）。經查：
⒈乙○○先後證稱：案發當天共去找邱裕勳3次，第1次謝○凱、許
○華、甲○○、我去邱裕勳住處，許○華把邱裕勳叫出門後，將邱裕勳壓在地上，並以拳頭毆打邱裕勳，謝○凱、甲○○、我在旁觀看，結束後，我們離開去劉○雯住處，談及許○華遭邱裕勳打之事，謝○凱、許○華、甲○○、我、劉○雯又一同前往邱裕勳住處，邱裕勳開門後，在客廳內，又吵起來，謝○凱、許○華、甲○○各徒手打邱裕勳各1巴掌，後來又講一講，我們5人便離開邱裕勳住處至停車處前時，邱裕勳又突然叫「阿本」（按指謝○凱），謝○凱便持棍子折返邱裕勳住處、許○華、甲○○、我也跟著折返，謝○凱持甩棍、許○華、甲○○各徒手，圍著被壓在客廳沙發上之邱裕勳打等語（見少連偵83卷第76至80頁，原訴40卷第550至569頁）一致。其上開證述雖與其先前於109年4月10日、20日警詢、偵查中先後所述案發情形，及謝○凱、許○華、甲○○等參與分工有所歧異，然審之斯時乙○○年僅15歲，驟涉入本案，且發生邱裕勳死亡之結果（詳後敘），心理忐忑在所難免，況乙○○曾供稱：因害怕所以之前未說實話等語（見少連偵83卷第76頁），揆諸上開意旨，不得以乙○○109年4月21日之前不一致之證言遽認其之後所為之證述不可採，本院認乙○○上開一致之證述，仍然可採。
⒉甲○○先後證稱：案發當天許○華說要去找邱裕勳，第1次許○華
把邱裕勳拉出來門外之後摔倒，邱裕勳躺著被許○華用拳頭打臉跟頭，當時我手上有拿甩棍，僅打到邱裕勳身體旁邊的地板要嚇邱裕勳，打完之後有去劉○雯家，許○華又說氣不過還是怎麼樣，我、謝○凱、許○華又第2次去邱裕勳住處，我、許○華有打邱裕勳，打完離開後，謝○凱第1個拿甩棍衝去邱裕勳家，我、許○華尾隨折返邱裕勳住處，謝○凱、許○華先後持甩棍毆打邱裕勳等語（見少連偵83卷第53、56至57頁反面，原訴40卷第571至584頁）一致，雖就第2次在邱裕勳住處，甲○○打邱裕勳何處、謝○凱有無打邱裕勳，及許○華是否打邱裕勳巴掌抑或先動手勒住邱裕勳的衣領，把邱裕勳拉過來，用拳頭打邱裕勳的臉、頭部，又把邱裕勳壓到沙發用腳踹，就第3次在邱裕勳住處，甲○○、許○華、謝○凱均將邱裕勳壓在沙發上打，許○華用拳頭一直打邱裕勳的頭部，打滿用力的，打了滿多下等情證述內容歧異，亦與其先前於109年4月10日、20日警詢、偵查中先後所述案發情形，及謝○凱、許○華、甲○○等參與分工有所出入，然審之斯時甲○○年僅16歲，驟涉入本案，且發生邱裕勳死亡結果（詳後述），心理忐忑在所難免，況甲○○曾供稱：謝○凱打電話告知不要承認邱裕勳之事，有事他會擋，所以先前未說實話等語（見少連偵83卷第53頁），揆諸上開意旨，本院認甲○○其後所為上開一致之證述，仍然可採。
⒊謝○凱先後證稱：是許○華說要去找邱裕勳，許○華、我、甲○○
、乙○○一起去邱裕勳住處，許○華在門口叫邱裕勳出來，邱裕勳一開門，許○華就把邱裕勳抓出來門口，摔到地板在地上打，甲○○拿甩棍一起打，打完後我們四人回去劉○雯家；第二次劉○雯、我、許○華、甲○○、乙○○一起去，許○華打邱裕勳一巴掌，打完之後我們離開準備去騎摩托車時，邱裕勳叫我小心一點，我拿甩棍、許○華、甲○○均徒手又折返到邱裕勳家，我拿甩棍打邱裕勳左邊的椅子，許○華、甲○○往邱裕勳的頭上打，我有打邱裕勳一巴掌，甩棍是鐵製的，打到人會受傷，拿甩棍出來是想嚇邱裕勳等語（見相233卷第62至63頁，少連偵83卷第26至29、30頁正反面、31至32頁，原訴40卷第536至550頁）一致，雖就第1次甲○○有無持甩棍打到邱裕勳，第2次謝○凱、甲○○有無各打邱裕勳1巴掌，及第3次謝○凱持鐵製用棍有無打到邱裕勳，證述內容歧異，然審之案發時間非長，謝○凱記憶淡忘或模糊在所難免，揆諸上開意旨，本院認謝○凱上開一致之證述，仍然可採。
⒋許○華先後證稱：案發當天，我、謝○凱、甲○○、乙○○、劉○雯
到邱裕勳住處，因劉○雯被邱裕勳亂摸胸部，我要幫劉○雯出氣，我、謝○凱都有各打邱裕勳巴掌，後來我們要離開邱裕勳住處時，謝○凱、甲○○、乙○○又折返邱裕勳住處等語（見少連偵83卷第12至13頁反面、16至17、19至21、56至57頁）一致，雖就第2次其與謝○凱究係打邱裕勳1巴掌或2巴掌，甲○○、乙○○有無各打邱裕勳1巴掌、第3次有無隨同謝○凱折返邱裕勳住處乙情，證述內容歧異，然審之許○華或為迴避自身刑責或避重就輕為證述，在所難免，揆諸上開意旨，本院認許○華上開一致之證述，仍然可採。⒌謝○凱、甲○○、乙○○就案發過程，雖有部分之細節有所出入，
惟整體犯罪過程係由謝○凱、許○華、甲○○數度或徒手或持甩棍毆打邱裕勳等節，彼此一致，而堪採信，足認案發過程如下：
⑴本案起因係邱裕勳於109年4月5日17時許酒後性騷擾劉○雯，
雙方發生爭執，許○華遭邱裕勳毆打，欲向邱裕勳討公道。⑵第1次謝○凱、許○華、甲○○、乙○○至邱裕勳住處，許○華叫門
將邱裕勳拉出門口後摔至地板上徒手毆打，且斯時甲○○手持甩棍等情，業經甲○○、乙○○、謝○凱證述明確，而以當時情形，邱裕勳已遭許○華摔至地板上毆打頭部、臉部，而自顧不暇，甲○○實無拿甩棍打地板嚇阻邱裕勳之必要，則謝○凱證稱甲○○拿甩棍一起打邱裕勳等語，較甲○○上開證述為可採，應認係由許○華叫門將邱裕勳拉出門口後摔至地板上，許○華徒手毆打、甲○○持金屬甩棍毆打邱裕勳頭部、臉部及身體等部位後離去等節為真。
⑶第2次謝○凱、許○華、甲○○、乙○○、劉○雯至邱裕勳住處，謝○
凱、許○華、甲○○均徒手毆打邱裕勳1巴掌，業經甲○○、乙○○證述明確，雖甲○○供述我用拳頭打邱裕勳手臂，謝○凱用拳頭打邱裕勳的背，許○華當時打得滿激烈的等語，惟甲○○此部分所述與乙○○並不相符，亦無其他事證可佐，應認乙○○此部分所述較為可採。
⑷第3次謝○凱先持金屬甩棍返回邱裕勳住處，許○華、甲○○、乙
○○並隨同折返，將邱裕勳壓在客廳沙發上，由謝○凱持甩棍毆打、許○華、甲○○徒手毆打邱裕勳頭部、臉部及身體等部位後始離去等節，業經甲○○、乙○○證述明確。
⒍謝○凱、許○華及其等辯護人所辯不可採之理由⑴許○華之辯護人辯稱：謝○凱、甲○○、乙○○對於許○華之不利陳
述彼此說法歧異且前後矛盾，屬瑕疵重重而難以採信，且無其他證據可佐，無從為不利於許○華之認定云云。然本院已審酌上情，認謝○凱、甲○○、乙○○前後證述一致部分為可採，又其等陳述固有部分差異，惟應係時隔已久或參與者觀察角度、利害關係不同所致，故本院採用其等就案發主要事實經過大致相符之證述認定事實，尚不得僅以謝○凱、甲○○、乙○○抑或與劉○雯、邱裕傑彼此間或前後所述有部分差異，即認其等全部證詞不可採信，而為有利於許○華之認定。
⑵許○華及其辯護人辯稱：劉○雯、邱裕傑於原審中證述，及109
年4月7日報案紀錄單上記載「有3人到家中酒醉鬧事」，可證明第3次許○華並未在場云云。然查：
①劉○雯固證稱：案發當天，我、謝○凱、許○華、甲○○、乙○○到
邱裕勳住處，謝○凱叫邱裕勳跟我及許○華道歉，道歉完，我們要離開邱裕勳住處時，謝○凱、甲○○、乙○○又折返邱裕勳住處等語（見相233卷第17至18頁，少連偵83卷第87至89、91至92頁，原訴40卷第587至589頁），然許○華第3次隨同謝○凱折返邱裕勳住處、傷害邱裕勳等情業經認定如前，且審之劉○雯為迴護為其出面向邱裕勳爭執性騷擾之許○華之刑事責任，而避重就輕所為許○華未折返邱裕勳住處證述，在所難免，況斯時謝○凱與邱裕勳無其他嫌隙、糾紛，且第2次在邱裕勳住處邱裕勳已然道歉，應無第3次僅有謝○凱、甲○○、乙○○又折返邱裕勳住處，身為事主之許○華、劉○雯均留在門外、未折返之情，故劉○雯上開所述已然不可採，難資為有利於許○華之認定，辯護人據此主張第3次毆打行為，許○華不在場云云，不足採信。
②邱裕傑固先後證稱：案發當時我在睡覺，聽到隔壁邱裕勳住
處傳來友人吵鬧、毆打邱裕勳的聲音，我衝過去看，沒有看到毆打的人，但有看到6個人跑掉，包括許○華、劉○雯、謝○凱、謝○凱現任老婆的孩子（按指甲○○、乙○○），邱裕勳跟我說遭拳頭打身體、頭部，就報警，警方到場邱裕勳告知警方不願提出刑事告訴，警方便離去，於109年4月6日15時30分許發現邱裕勳頭部旁都是血、昏迷許久，隨即將邱裕勳送醫急救等語（見少連偵83卷第93至95、97至98頁，相233卷第38、44頁，原訴40卷第591至599頁）一致，復於原審審理中說明聽聞邱裕勳所述毆打之人為謝○凱、甲○○、乙○○，然以邱裕傑未見聞案發情形，僅係聽聞邱裕勳陳述，而斯時邱裕勳已頭部受傷，無法明確指出究係遭何人傷害，在所難免，難執為有利於許○華之認定，辯護人以邱裕傑關於聽聞邱裕勳陳述係遭謝○凱、甲○○、乙○○毆打，非許○華為由，認許○華未參與第3次毆打行為，尚不可採。
③觀諸卷附109年4月6日報案紀錄單1份（見少連偵83卷第106頁
），回報說明欄記載「...經至現場了解當事人邱裕勳，稱有三人到家中酒醉鬧事...」，該說明亦係依據邱裕勳所述記載，且斯時邱裕勳已頭部受傷，其無法明確指出究係遭幾人傷害，在所難免，故辯護人以該報案紀錄單記載，認許○華未參與第3次毆打行為，亦不可採。
⑶謝○凱辯護人辯稱：謝○凱未持金屬甩棍打邱裕勳頭部云云（
見本院卷第182頁），然查，依謝○凱、許○華、甲○○、乙○○之供述，謝○凱聽聞邱裕勳喊其名即持甩棍折返邱裕勳住處，足認謝○凱認為遭邱裕勳挑釁而情緒相當憤怒，斯時許○華、甲○○等人隨後折返，而將邱裕勳壓在沙發上打時，謝○凱豈可能僅在一旁拿甩棍打邱裕勳旁邊的椅子，而非一同毆打邱裕勳，況當時邱裕勳已被許○華、謝○凱、甲○○等人壓在沙發上毆打包括頭部等身體部位，邱裕勳要想辦法防禦被毆打的頭部等部位已自顧不暇，謝○凱拿甩棍打椅子已然無嚇阻邱裕勳之作用，參以謝○凱曾供稱可能甩棍有打到邱裕勳，則甲○○、乙○○所述謝○凱持甩棍打邱裕勳等語，較為可信，故辯護人此部分所辯，已不可採。
三、按刑法第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與行為人本身主觀上有無預見之情形不同。此所謂「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，並非行為人主觀上有無預見之問題。自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之（最高法院108年度台上字第2765號判決同此見解）。次按共同正犯在犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷（最高法院110年度台上字第1940號、108年度台上字第3353號判決同此見解）。另所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。又倘有前、後數個可能導致產生犯罪結果之條件時，評價前、後條件之因果關係，學說上有所謂因果關係中斷、超越的因果關係及累積因果關係等不同主張。所謂累積因果關係，係指個別條件之存在雖均不足以獨自造成結果之發生，惟當所有條件共同結合發生作用時，即足導致結果之發生。換言之，乃結果之發生是累積個別條件所成（最高法院109年度台上字第5345號、第3578號判決同此見解）。經查：㈠謝○凱、許○華、甲○○或徒手或持金屬甩棍數度毆打邱裕勳包
括臉部、頭部（已如前述），又邱裕勳之弟弟邱裕傑於109年4月6日15時30分許發現邱裕勳頭部旁邊出現大量血跡、昏倒在床許久而察覺有異，即將邱裕勳送至臺北榮民總醫院新竹分院急救，迨於109年4月8日12時14分許，邱裕勳因腦挫傷及腦損傷併發肺炎不治死亡等節，為邱裕傑供述明確（見相233卷第7至9、10至12、38、44頁），復有臺北榮民總醫院新竹分院109年4月6日、109年4月8日出具之診斷證明書各1份（見相233卷第19至20頁）、109年4月6日救護紀錄表1份（見相233卷第23頁）、109年5月25日臺灣新竹地方檢察署相驗屍體證明書1份（見相233卷第65頁）附卷可參。則謝○凱、許○華、甲○○共同對邱裕勳之頭部、身體、肢體等部位實施傷害行為，顯係造成邱裕勳死亡之原因，其等共同之傷害行為與邱裕勳死亡之結果具有相當因果關係，應堪認定。㈡其次，人體頭部為身體重要部位，眾人徒手或手持質地堅硬
之金屬棍棒，多次猛力毆擊頭部此等人體足以致命之重要部位，縱係身強體壯之人亦難免有因頭部遭毆擊受傷，並因此傷害導致死亡之危險，且在場被告人數眾多，若實際下手實施傷害，將可能因傷勢累積、擴大或無法控制群體中其他人員下手之輕重程度，致被害人產生死亡之結果，此為一般智識之人依其社會生活經驗客觀得以預見之常情，謝○凱、許○華均為成年人，依事發當時情形，並無不能預見之事由，是其等就此在客觀上自應有所預見。其等與甲○○於共同毆打邱裕勳之際，顯係共同基於傷害邱裕勳之犯意聯絡，而各自分擔傷害邱裕勳行為之一部，相互利用他人之行為，以達傷害邱裕勳之目的，且謝○凱、許○華、甲○○於共同毆打邱裕勳之際，其等就所為之毆打行為有致邱裕勳受傷致死之情，客觀上既無不能預見之事由，惟其等主觀上竟均疏未預見，而仍以上揭方式共同毆打邱裕勳頭部，致被邱裕勳受有如上所述之傷害並因而致生死亡結果，謝○凱、許○華、甲○○自均應就傷害致死之結果負共同正犯之責。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，許○華、謝○凱及其等辯護人前揭所辯，要屬卸責之詞，不足採信。是許○華、謝○凱所為過失致死之犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、核謝○凱、許○華所為，均係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。
二、謝○凱、許○華與甲○○就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
三、謝○凱、許○華與甲○○於109年4月5日23時許至翌（6）日2時許，先後3次前往邱裕勳住處毆打邱裕勳，其時間密接，各侵害同一之法益，依一般社會觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故屬接續犯，應各論以一罪。
四、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項定有明文。經查：謝○凱、許○華於行為時為年滿20歲之成年人，而甲○○為92年8月生，於行為時僅係16歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，謝○凱於警詢中自承甲○○是其同居女友的小孩等語（見少連偵83卷第27頁），謝○凱應已明知甲○○為未滿18歲之少年，又許○華於警詢、偵查中陳稱：兩個年輕的男生即甲○○、乙○○是謝○凱的兒子，謝○凱是我的外甥等語（見少連偵83卷第11、16頁），又觀卷附甲○○於109年4月10日到案所拍之照片4張，甲○○神色稚嫩，且許○華可認知以謝○凱兒子自居之甲○○尚為年幼，可得而知甲○○為未滿18歲之少年，是謝○凱、許○華與甲○○共同故意實施犯罪，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至許○華辯護人辯稱：許○華、甲○○於警詢中已表明互不認識等語，且卷內無證據顯示許○華知悉甲○○、乙○○之實際年齡，不應依上開規定加重許○華刑責云云，均不可採。
肆、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以謝○凱、許○華上開犯行事證明確，適用刑法第277條第2項前段、兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項等規定，並審酌謝○凱、許○華不思以合法手段解決紛爭，僅因邱裕勳與許○華、劉○雯酒後所生糾紛，即與甲○○共同為本案犯行，明知同行者有人攜帶質地堅硬之甩棍作為武器，對於邱裕勳痛下重手毆打，手段難認平和，渠等對邱裕勳傷害終致死亡之結果，除致邱裕勳喪失生命外，更造成邱裕勳家屬受有天人永隔之終身遺憾，對於社會治安亦有重大危害，堪認本案犯行所生損害甚鉅，殊值非難；並斟酌許○華身為本案案發之事主而邀集謝○凱等人前往，實際上多次動手毆擊邱裕勳頭部，犯後猶飾詞否認全部犯行，而謝○凱雖就所為上開傷害致人於死罪為認罪之表示，然對於本案案發過程其所參與部分之說明仍屬避重就輕，犯後態度均難謂良好，許○華、謝○凱復均未能與邱裕勳之家屬達成和解或予以賠償，暨謝○凱自述國中肄業，入監前從事冷氣安裝之工作，與女友同居，有一名未成年子女，家庭經濟狀況勉持；許○華自述國小畢業，在山上種水果為業，與哥哥同住，未婚、無小孩，家庭經濟狀況勉持，暨邱裕勳家屬對於本案量刑意見等一切情狀，分別量處謝○凱、許○華有期徒刑7年10月、9年，且說明供謝○凱、許○華、甲○○等人持用傷害邱裕勳之犯罪所用之物即甩棍1支，未據扣案，然無證據證明現仍存在，如予宣告沒收，徒增執行程序之耗費，且欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收及追徵。經核原判決認事用法均無違誤，量刑、不予宣告、沒收亦屬妥適。
二、謝○凱、許○華執前詞否認犯行，且主張原審量刑過重，提起上訴（見本院卷第39至49、182至183頁），惟查：本件事證已明確，謝○凱、許○華犯行均堪認定，已如前述；次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，且謝○凱、許○華尚未與邱裕勳之家屬達成和解或調解成立。謝○凱、許○華猶執前詞提起上訴請求從輕量刑云云，均無理由，其等上訴應予駁回。
三、按最高法院110年度台上大字第5660號裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官雖未主張謝○凱累犯之事實，亦未具體指出證明方法，然關於原審認定謝○凱累犯之事實在最高法院110年度台上大字第5660號裁定之前並無違誤，且原審亦未因而加重謝○凱之最低本刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，經本院審酌該前案紀錄，對謝○凱所應負擔之罪責予以充分評價後，認原審所量處之刑亦無犄重或違反公平原則之情形，應屬無害於量刑結果之瑕疵，仍予維持。
伍、許○華、謝○凱均經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 袁譽和中 華 民 國 111 年 10 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。