臺灣高等法院刑事判決111年度原上訴字第121號上 訴 人即 被 告 林辰選任辯護人 黃啟逢律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣新北地方法院110年度原重訴字第1號，中華民國111年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第34071、35526、35527、38918號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴部分撤銷。
林辰犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣陳明志（經原審法院另行審理中）與簡銘宏間有機車租賃糾紛，林辰遂於民國110年9月10日凌晨1時31分許，聽從陳明志之指示，與李章鈺（所犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，業經原審法院以111年度簡字第246號判處有期徒刑6月確定）共同搭乘陳明志所駕駛車號000-0000號自小客車，與范哲維所駕駛車號000-0000號自小客車及張韋倫所駕駛車號000-0000號休旅車，共同於該日凌晨2時許，抵達新北市○○區○○路000巷00號簡銘宏任職之五號汽車美研工坊大門前之公共場所，並與到場之林陞羽（所犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴助勢罪，業經原審法院以111年度簡字第246號判處拘役20日確定）會合。林辰、陳明志、李章鈺即共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，由陳明志持開山刀，林辰及李章鈺持棍棒，林陞羽在場助勢，並由林辰以衝撞開該五號汽車美研工坊大門之強暴方式，欲共同進入該處，迫使簡銘宏出面處理債務糾紛，惟因五號汽車美研工坊之人數眾多，陳明志遂命林辰、李章鈺及林陞羽撤出，由陳明志駕駛前開自小客車搭載李章鈺及林辰離開現場，五號汽車美研工坊之負責人鄭昱華遂通知林軒宇前來支援。嗣陳明志於同日凌晨2時47分許，駕駛前開自小客車行至新北市○○區○○街000號果菜市場側門時，遭白聖賢騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載林軒宇在前攔停，林軒宇即手持球棒下車接近陳明志所駕駛前開自小客車之右側後座車門，林辰見狀遂持指虎刀（無積極證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械）下車，與林軒宇發生搏鬥，林辰明知人體之胸部、腹部包覆心臟等人體重要維生器官，屬人之存命要害，倘持刀猛力刺擊，當足以奪人性命，竟另基於殺人之犯意，持指虎刀朝林軒宇之胸部、腹部及上肢猛刺，造成林軒宇左胸部前方1處銳器傷（從左側前第3肋間即第4肋軟骨刺入，刺穿心包膜及刺傷左心房、左心室，刺入方向由前往後，刺入深度約11至12公分）、右上腹部1處銳器傷（刺入腹腔，造成腸繫膜及上腸繫膜動脈銳器傷，並且在腹腔內有約300毫升出血量，由前往後刺入）、右下腹部內側1處銳器傷及偏外側1處角形銳器傷（此2處銳器傷僅傷及腹部皮層，未刺入腹腔內）、右上臂1處銳器刺入傷、右上臂內側1處銳器刺傷、右手肘1處角形銳器傷、右前臂1處銳器傷、左上臂內側1處銳器傷、左手肘1處角形銳器傷、左外側肩胛下部1處往下銳器刺入傷，林軒宇遭攻擊後旋即朝五華街326號方向逃離，僅奔跑數公尺後隨即倒地，雖於同日凌晨3時22分許經送至新光吳火獅紀念醫院急診（到院前呼吸心跳停止），仍因上腸繫膜動脈、心臟銳器傷併出血於同日上午5時32分許宣告死亡。林辰刺殺林軒宇後，隨即搭上陳明志所駕駛之前開自小客車欲離開現場之際，遭前來支援五號汽車美研工坊之李家寶、楊東鴻分別駕駛自小客車阻擋在前，陳明志遂駕車衝撞該等車輛，林辰與李章鈺則先後下車，分持指虎刀及折疊刀，砸毀李家寶所駕上開車輛之玻璃（此部分被訴涉犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌，詳如後述不另為無罪之諭知部分；毀損部分則未據李家寶提出告訴），再載搭乘陳明志所駕駛之前開自小客車逃離現場，林辰並將上開指虎刀丟棄於桃園市桃園區成功橋下，且藏匿於林陞羽位於桃園市○○區○○路0段000巷00之0號0樓住處，嗣經警方持拘票至上址拘得林辰，方循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告林辰（下稱被告）、辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦認不諱（見
原審卷第484頁；本院卷第256頁），核與同案被告即證人陳明志、李章鈺、林陞羽於偵查中之供證，及證人簡銘宏、鄭皇華、許慕安、楊東鴻、陳友邦、吳亮德、李家寶、郭裔佑、白聖賢、張韋倫、范哲維於警詢之指述內容大致相符（見110年度偵字第35527號卷，下稱偵35527卷，第5至12、19至
23、24至27、30至34、38至41、42至43、44至45、46至50、51至53、54至57、58至61、62至65、66至67、136至138、149至153頁；110年度偵字第35526卷，下稱偵35526卷，第128至129頁；110年度偵字第38918卷，下稱偵38918卷，第30、71至72頁；原審卷第90至96、448至453、441至446頁）；並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與同案被告陳明志之對話紀錄截圖、相關現場照片及監視器畫面截圖、現場勘察報告1份（內含：刑案現場示意圖1張、現場照片、採證照片、相驗照片、勘察採證同意書、證物清單、證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局110年9月30日刑紋字第1108006030號鑑定書、新北市政府警察局110年9月24日新北警鑑字第1101836734號鑑驗書）、原審就相關監視器畫面所為之勘驗筆錄1份（含截圖照片）、新北市政府警察局蘆洲分局111年1月12日新北警蘆刑字第1104461616號函所附相關地點位置圖、五號汽車美研工坊之監視器畫面截圖及111年3月11日新北警蘆刑字第1114430422號函所附職務報告等存卷可稽（見偵35527卷第85至90、101至102、103至113頁；偵38918卷第114頁正反面；110年度相字第1235號卷，下稱相卷第109至205頁；見原審卷第143至212、296至304、426至428頁）。而被害人林軒宇受有前揭傷勢經送醫急診，嗣因上腸繫膜動脈、心臟銳器傷併出血於同日上午5時32分許宣告死亡一節，有新光吳火獅紀念醫院診斷證明書、臺灣新北地方檢察署勘（相）驗筆錄、臺灣新北地方檢察署相驗屍體證明書、臺灣新北地方檢察署檢驗報告書、臺灣新北地方檢察署檢察官相驗結果報告書、法務部法醫研究所110年10月26日法醫理字第11000062760號函暨解剖報告書及鑑定報告書等在卷可查（見相卷第15、51、61、77、79、123至163、201至205、225頁；110年度偵字第34071號卷，下稱偵34071卷，第176至182頁）。被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。
㈡按刑法第149條、第150條之「聚集」，不論其在何處、以何
種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之；另三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形（刑法第149條、第150條修法意旨參照）。查：被告於110年9月10日凌晨1時31分許，聽從同案被告陳明志之指示，與同案被告李章鈺共同搭乘陳明志所駕駛車號000-0000號自小客車，與證人范哲維所駕駛車號000-0000號自小客車及證人張韋倫所駕駛車號000-0000號休旅車，一同於該日凌晨2時許抵達五號汽車美研工坊，並與在場之同案被告林陞羽會合，由陳明志持開山刀，被告及李章鈺持棍棒，林陞羽在場助勢，再由被告以衝撞開該五號汽車美研工坊大門之強暴方式，欲共同進入該處，迫使證人簡銘宏出面處理債務糾紛之事實，業經被告自承在卷（見偵38918卷第8頁背面；偵34071卷第131頁背面），核與同案被告陳明志、李章鈺、林陞羽之供述（見偵35527卷第136頁背面；偵38918卷第21頁背面、27頁）及證人簡銘宏、范哲維、許慕安、張韋倫之證述（見偵35527卷第66至67頁；偵38918卷第34至35頁背面、45、71至72頁），相互吻合，並有新北市政府警察局蘆洲分局111年1月12日新北警蘆刑字第1104461616號函所附五號汽車美研工坊之監視器畫面截圖、被告與陳志明之對話紀錄截圖等在卷可考（見偵35527卷第110頁背面；偵38918卷第71至72頁；原審卷第300至303頁）。而其等於案發前已知此行目的係為向證人簡銘宏尋釁，共同前往簡銘宏任職之場所，且分持開山刀、鋁製球棒以及刀械等物品，並由被告實行「撞開該五號汽車美研工坊大門」之強暴手段，足認其等於聚集之過程中，對此舉將影響人民生活安寧、破壞社會秩序顯然有所認識，主觀上亦有對他人施強暴之故意；又其等所分持之開山刀、鋁製球棒以及刀械乃係鐵製、鋁製材質，質地堅硬，如持以向人揮擊，客觀上顯具有危險性、傷害力，自屬對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑。準此，被告所為，自當構成意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。辯護意旨雖一度辯稱：被告於五號汽車美研工坊並沒有與人發生衝突或肢體碰撞，是否構成該罪有所疑義等語（見本院卷第164頁），惟被告與陳明志等人聚集於此處，過程中被告並有衝撞大門之強暴行為，此舉將影響人民生活安寧、破壞社會秩序，業如前語，故上開辯護意旨實不足採。
㈢另按刑法第23條規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵
害始能成立，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；同條但書防衛過當之規定，係指防衛行為超越其防衛所必要之程度而言。依原審就相關現場監視器錄影畫面勘驗結果（見原審卷第143至145、156至170、178至204頁）：
⒈時間2時48分3秒許，被告左手朝被害人腹部方向揮刺1次，被害人持棍棒揮擊被告後頸部1次。
⒉時間2時48分4秒至5秒許，被告左手朝被害人腹部方向揮刺2次，被害人雙手持棍棒揮擊被告左側肩膀及頸部2次。
⒊時間2時48分6秒許，同案被告陳明志駕駛之前開自小客車倒
車，並將被告及被害人分開，被告在該車右側車身，被害人在該車左側車身。
⒋時間2時48分9秒許，一穿短褲、持棍棒之男子（下稱A男）跑入畫面。
⒌時間2時48分8秒許，被害人靠近該車左側車身蹲下後起身。
⒍時間2時48分10秒許，該車往左方行駛。⒎時間2時48分11秒許，被告衝向被害人、A男，三人對峙。
⒏時間2時48分15秒許，A男往畫面右上方奔跑，並離開畫面。
被告衝向被害人。
⒐時間2時48分18秒至21秒許，被害人上半身呈現鞠躬狀態面向
被告，被告先用右手揮擊被害人正面上半身1次，再用左手揮擊被害人正面上半身3次。
⒑時間2時48分21秒許，被害人跌倒在地。
⒒時間2時48分22秒至24秒許，被告右手抓住被害人左肩，左手
揮擊被害人正面上半身1次，被害人因被告揮擊之後座力，身體往後彈1下。
⒓時間2時48分24秒許，被害人往其左方移動，被告追隨在後。
⒔時間2時48分25秒許，被告左手朝被害人右手臂方向揮擊1次。
⒕時間2時48分25秒至27秒許，被害人起身往被告反方向即畫面
左方奔跑，此時被害人上衣腹部至胸部位置有一片血跡，被告追隨在後。
⒖時間2時48分28秒至30秒許，被害人持續往畫面左方奔跑，被
告停下腳步，並往被害人反方向即畫面上方奔跑，離開畫面。堪認於上述⒈、⒉中，被告、被害人固有相互攻擊之舉，但時間甚為短暫，而同案被告陳明志駕駛之前開自小客車倒車，將被告及被害人分開後，被害人即未再攻擊被告，反而於雙方對峙數秒後，僅見被告猶主動衝向被害人，且一再單方面刺擊、揮擊被害人上半身，甚見被害人跌倒在地，被告猶以右手抓住被害人左肩，並以左手刺擊被害人上半身，且被害人欲逃離時，被告仍追躡在後，並再次揮擊被害人；是由被告上開整體行為歷程來看，其持指虎刀一再刺擊、揮擊被害人上半身之胸、腹部舉動，足見殺意甚堅，已非單純基於防衛意思而對現時不法侵害所為之必要排除反擊，其主觀上顯非具有防衛之意，應具有殺人之故意甚明，自非屬防衛行為，當無疑慮。則被告行為既非正當防衛，自無防衛過當之問題。辯護意旨請求審酌被告有無防衛過當之語（見本院卷第
146、164、258頁），自屬無據。㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意
圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第271條第1項之殺人罪。㈡被告與同案被告陳明志、李章鈺就攜帶兇器在公共場所聚集
三人以上下手實施強暴犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另本罪係為保護社會整體秩序、安全，屬於國家法益，並非個人法益，縱行為人施以強暴脅迫之客體有數人，惟侵害國家法益仍屬單一，僅成立單純一罪。又此部分犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，而依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是刑法第150條第1項以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，方為適論，附此敘明。
㈢被告林辰持上開指虎刀接續刺殺被害人多下，於自然意義上
固均屬數行為，惟各行為之獨立性極為薄弱，且侵害法益各為同一，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上均應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，屬實質上一罪，應以一罪論處。㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護意旨雖稱上揭2罪應成立一罪關係（見本院卷第146頁）。
惟按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價；自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如其犯罪行為間，具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬；倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰（最高法院110年度台上字第91號判決意旨參照）。查：被告與同案被告陳明志、李章鈺攜帶兇器在上址之公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，核與被告所犯殺人犯行之行為時間、地點顯有差距，此2犯行間之客觀構成要件行為、侵害法益難認相合，且其等原本之目的乃為迫使簡銘宏出面處理債務糾紛，嗣因五號汽車美研工坊之人數眾多，陳明志遂命被告、李章鈺及林陞羽撤出，由陳明志駕駛前開自小客車搭載李章鈺及被告離開現場，顯見其等原先之犯罪目的、犯罪計畫業因退出、撤離上址而中止，亦即被告嗣後於果菜市場側門殺害被害人之舉，並非其等原先犯罪計畫之一環，則被告所犯妨害秩序罪與殺人罪間，亦難認有何原因結果、方法目的間之關連性，實難認被告所犯2罪之犯行間有局部合一性，自無從將上開2犯行評價為法律概念之一行為，逕論以想像競合之一罪關係。是上開辯護意旨，難認可採。㈤次按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之
場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1 ：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權，且倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，即應一併諭知易科罰金之標準，始為適法。而本院審酌全案起因於同案被告陳明志與證人簡銘宏間曾有糾紛，方聚集眾人尋釁，並無持續增加等難以控制之情，且彼等衝突時間短暫，而被告與同案被告陳明志、李章鈺固持用可作為兇器之刀械、球棒實施強暴行為，然除被告有衝撞開該五號汽車美研工坊大門之強暴方式外，並未擴及他人之傷亡或其他財物毀損，基此，被告所犯情節對社會秩序安全之侵害，並無嚴重或擴大現象，尚無予以加重其刑之必要。
㈥被告前於109年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10
8年度桃原簡字第308號判處有期徒刑2月確定，復於同年間因施用毒品案件，經原審法院以109年度原簡字第33號判決判處有期徒刑2月確定，前開2案件經臺灣桃園地方法院以109年度聲字第3029號裁定定應執行有期徒刑3月確定，甫於109年12月28日執行完畢釋放，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，固均與刑法第47條第1項累犯之規定相符，然被告前開所犯之施用毒品罪所欲保護之法益性質，均與本件妨害秩序及殺人罪所欲保護之法益不同，且刑度、罪質均顯不相當，是本院尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其刑之必要，揆諸釋字第775號解釋意旨，應以不加重其刑為宜。
三、不另為無罪之諭知：㈠起訴意旨略以：被告刺殺被害人後，隨即搭上同案被告陳明
志所駕駛之前開自小客車，承前妨害秩序之犯意，見前方有證人李家寶駕駛之車號000-0000號白色自小客車及證人楊東鴻駕駛之車號000-0000號白色自小客車，遂連續衝撞前開2輛自小客車，被告與同案被告李章鈺亦先後下車，分別手持指虎刀及折疊刀，砸毀李家寶所駕駛之前開白色小客車之玻璃後（毀損部分未據李家寶提出告訴），再搭乘陳明志所駕駛之前開自小客車離去，因認被告就此部分亦構成刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另由修正施行後之刑法第150條第1項之罪，其修正理由稱：「本條前段修正為『在公共場所或公眾得出入之場所』有『聚集』之行為為構成要件」，可知刑法第150條第1項所稱之「聚集」，顯非指3人以上共同在場之「狀態」，而係指3人以上前往同一地點聚集，或邀集他人在自己所在地點聚集之「行為」。復刑法妨害秩序罪章之立法體系以觀，刑法第149條規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，意圖為強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散者」，該罪之修正理由稱：「集會遊行係人民之基本權利，應與本條係處罰行為人具有為強暴脅迫之意圖而危害治安者有所區隔。因此，一般集會遊行之『聚眾』人群行為，本不具有施強暴脅迫之意圖，自無構成本罪情事」，可見刑法第149條之罪，顯係以在場聚集之人，有「施強暴脅迫之意圖」，為其構成要件；刑法第150條之修正理由亦稱：「本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。」可知本罪之成立以在為構成要件行為之時，具有對於構成要件之認識為必要，如僅因偶然、突發原因，而引發3人以上同時在場施強暴脅迫行為，即與刑法第150條第1項之罪之構成要件不符。㈢茲查：被告與同案被告陳明志、李章鈺攜帶兇器在五號汽車
美研工坊聚集三人以上下手實施強暴犯行，原本之目的乃為迫使簡銘宏出面處理債務糾紛而至五號汽車美研工坊尋釁，因五號汽車美研工坊之人數眾多，陳明志遂命被告、李章鈺及林陞羽撤出，由陳明志駕駛前開自小客車搭載李章鈺及被告離開現場，顯見其等原先聚集眾人向簡銘宏尋釁之犯罪目的、犯罪計畫業因退出、撤離上址而中止，其等原先聚集之眾人則分別驅車四散，難認「聚集」之主觀犯意、客觀行為仍存；至於被告嗣後在果菜市場側門附近，另行起意刺殺被害人之後，與陳明志、李章鈺欲驅車逃離現場之過程中，陳明志雖有連續衝撞李家寶、楊東鴻所駕車輛，被告與李章鈺並有先後下車分持指虎刀及折疊刀砸毀李家寶所駕車輛之玻璃等行為，然此部分並非其等原先聚眾滋事之犯罪計畫之一環，僅因其等於驅車逃離之過程中，遭遇對方駕車攔阻之突發原因，而引發陳明志連續衝撞李家寶、楊東鴻駕駛之自小客車，被告與李章鈺亦先後下車，分別手持指虎刀及折疊刀，砸毀李家寶所駕駛之前開小客車玻璃之強暴行為，且此部分所為，核與被告等人原先攜帶兇器聚集三人以上下手實施強暴行為之時間不同、地點有異。從而，除難認被告與陳明志、李章鈺就此部分有聚眾施強暴之認識外，被告與陳明志、李章鈺當時於果菜市場側門僅係單純共同在場，既非相約前往該處聚集、或彼此邀同在該處聚集，揆諸前揭說明，亦與「聚集」之構成要件不合，自無從遽以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪名相繩。惟起訴意旨認此部分與上開經本院論罪之被告攜帶兇器於五號汽車美研工坊聚眾下手實施強暴部分，有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、上訴駁回之理由（即殺人罪部分）：㈠原審認被告犯殺人罪，事證明確，並審酌：
⒈犯罪之動機、目的、所受刺激：
被告與被害人之間並不認識，僅於案發當日被告於尋釁之後，被害人手持球棒阻擋被告之去路欲攻擊被告，雙方發生扭打格鬥，被告方動手殺害被害人。再參酌現場監視錄影畫面之勘驗結果可知，被告見被害人遭刺傷倒地失去反擊能力後，猶再行持續朝被害人身上猛刺，亦未將被害人送醫急救，旋自行離去，顯然毫無施救之意，足見被告對被害人攻擊之際，早已欲致被害人於死。
⒉犯罪手段：
被告手持指虎刀朝被害人胸部、腹部以及上肢攻擊，致被害人身中多處銳器創傷。在被害人倒地後，仍持指虎刀持續刺被害人之身體，可知被告行兇下手力道甚為猛烈，手法殘酷。
⒊犯罪行為人之智識程度、家庭生活狀況：
被告自承高中肄業。離婚、無須扶養小孩，先前從事營造業之工作，月收入約新臺幣35000元之經濟狀況。
⒋犯罪行為人之品行：
被告前有違反毒品危害防制條例、過失傷害以及詐欺之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，所涉之犯罪均非重大；又被告羈押入所後，除於羈押之初有自傷之行為外，未有違規紀錄，在所行狀亦無異，有法務部矯正署臺北看守所111年4月14日北所戒字第11100043360號函附卷可稽，可見被告並無反社會性人格，且非十惡不赦之人。
⒌犯罪行為人與被害人之關係：
被告與被害人於本件案發前並不認識，顯無恩怨或糾紛之情形。
⒍犯罪所生之危險或損害：
被告殺害被害人，盱衡生命之價值乃最高的價值，被告殺人之犯罪心理機轉，固有脈絡成因，然被告僅因與被害人發生衝突，持指虎刀刺殺被害人致死，造成被害人死亡，剝奪被害人生命權，造成永遠無法回復之損害，並造成被害人家屬永難弭平之傷痛，所生損害非輕，堪認其犯行罪責深重。
⒎犯後態度：
被告於犯案後並非直接在現場報警自首，反係攜帶兇刀離開現場丟棄，並藏匿於同案被告林陞羽住處，直至檢察官執行拘提始拘獲被告；又被告於偵查、原審準備程序中均否認主觀上有殺人之犯意，避重就輕辯稱係正當防衛所致。然於原審審理時，終能坦承殺人之犯行，且試圖與告訴人調解，然因自身經濟狀況而未果，有原審刑事調解事件報告書存卷可考（見原審卷第220頁、第336頁），堪認被告非無悔改、賠償之心，犯後態度尚可。
⒏原審具體審酌上情，兼顧被告有利與不利之科刑資料，並且
審酌告訴人於原審審理時已表示：請給被告一個從輕量刑的判決，給年輕人一個機會，之後有機會再談和解等語（見原審卷第484頁），量處有期徒刑12年。並說明：被告持以殺害被害人之指虎刀1支，雖係被告所有供本案犯罪所用之物，惟未據扣案，且是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之刀械，因已遭被告丟棄而無法認定，故應依有利被告之原則認定非屬違禁物或法院應義務沒收之物，爰不為沒收之諭知等旨。經核原判決就此部分認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告就此部分上訴請求從輕量刑；辯護意旨認此部分應依防
衛過當之規定減輕其刑。然被告此部分行為非屬正當防衛，自無防衛過當之問題，業經本院審認如前；且按關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於理由欄中就被告上開部分，已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合，難謂有何失之過重之處。從而，被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（即攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴部分）：㈠原審認被告所犯此部分罪行，事證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟：原判決於事實欄內除未載明被告等人在五號汽車美研工坊聚集後有何下手實施強暴之行為外，亦漏未認定被告有衝撞該處大門並將之撞開之強暴行為，其於理由欄內雖記載被告等人有「破壞該處大門」之情（參見原判決第6頁倒數第10行），然亦未載敘其認定此部分事實所憑之證據及理由，已有判決事實與理由不合、判決不載理由之違誤。又被告被訴「於新北市○○區○○街000號果菜市場側門附近，由陳明志駕車連續衝撞證人李家寶、楊東鴻駕駛之自小客車，被告與同案被告李章鈺亦先後下車，分別手持指虎刀及折疊刀，砸毀李家寶所駕駛之前開白色小客車玻璃」之妨害秩序犯行，應不另為無罪諭知，業如前語，原判決就此部分與前開經本院論罪之妨害秩序部分論以接續犯之一罪關係，稍有未當。被告就此部分上訴請求從輕量刑，辯護意旨就此部分辯稱應與殺人罪間成立一罪關係、於五號汽車美研工坊之妨害秩序犯行應不構成犯罪等語；惟原審就此部分業已量處法定最低度刑（有期徒刑6月），難謂有何量刑過重之處，且被告所犯妨害秩序罪與殺人罪間應予分論併罰等情，業已說明如前，此部分上訴理由，固均屬無據；然原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈡爰審酌被告遇事不思理性處理，僅因同案被告陳明志與證人
簡銘宏間有機車租賃糾紛，即聽從陳明志之指示，聚眾於公共場所而為上揭犯行，視法律為無物，更影響社會秩序、破壞社會安寧；惟兼衡被告犯後坦承此部分犯行，尚有悔意，並參以其素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、自承高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、犯行所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於被告供此部分犯罪所用之棍棒，並未扣案，且非違禁物或應沒收之物，衡量上開物品甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第150條第2項第1款、第1項後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建勳提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳勇松法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 111 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。