臺灣高等法院刑事裁定111年度抗字第1684號抗 告 人即 受刑人 蔡美娥選任辯護人 張寧洲律師上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國111年10月4日裁定（111年度聲字第497號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨如附件「臺灣基隆地方法院111年度聲字第497號刑事裁定」所載。
二、抗告意旨略以：抗告人即受刑人蔡美娥（下稱抗告人）所犯前案即違反懲治盜匪條例等案件，其犯罪期間及判決確定時點均在民國94年1月7日刑法修正施行前，依刑法第2條第1項從舊從輕原則，抗告人因撤銷假釋所應執行之殘刑，應適用行為時之舊法，即83年1月28日修正公布之刑法，撤銷假釋殘餘刑期應以10年計算，臺灣新北地方檢察署檢察官對於本件所核發之執行指揮書，逕依新法之規定，執行殘餘刑期以25年計算，未為新舊法比較，顯已違反刑法第2條第1項從舊從輕及憲法罪刑相當原則。又抗告人已有年歲，若再執行殘刑25年恐將老死囹圄而無再出監之機會，有違刑法矯治初衷，請求撤銷原裁定，更為適法之裁定等語。
三、經查：㈠按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當
者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。
㈡查抗告人前因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣基隆地方法
院以86年度重訴緝字第1號、86年度重訴字第2號判決判處無期徒刑，上訴後，經本院以86年度上重訴字第55號、86年度上訴字第3862號判決上訴駁回，再經最高法院以87年度台上字第2898號判決上訴駁回確定，抗告人於88年5月25日入監執行，因前案曾經羈押，刑期自87年9月3日起算，嗣於100年3月29日因無期徒刑假釋出監，假釋期間付保護管束，有本院被告前案紀錄表及前開判決在卷可參（見本院卷第25至27頁、原審卷第37至59頁），又抗告人於100年3月29日假釋出監並交付保護管束，假釋期間於104年3月至105年6月間因販賣第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以105年度訴字第1155號判決判處應執行有期徒刑4年，於106年11月14日確定在案。是抗告人顯已違反刑法第78條之規定，有法務部○○○○○○○107年3月20日報請撤銷假釋報告表「撤銷假釋原因欄」之記載可稽，法務部並於107年5月8日函覆該部○○○○○○○「核復撤銷受保護管束人蔡美娥假釋案，應予照准，希辦理見復。」，亦經本院查閱臺灣新北地方檢察署107年度執助字第2331號執行卷宗無訛。
㈢又刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指
檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言（最高法院108年度台抗字第79號裁定意旨參照）。按無期徒刑係最嚴重之自由刑，本質上為終身監禁，並無執行期間，本無執行期滿或殘餘刑期可言。關於無期徒刑假釋之條件？假釋被撤銷後，係得再次聲請假釋，抑或由法律擬制殘餘刑期，於執行期滿時視為執行完畢？殘餘刑期應為若干？應否賦予法官裁量之權限？涉及無期徒刑抗告人假釋制度及刑事政策的整體考量，屬立法形成範疇或大法官解釋之職責。而刑法第79條之1第5項規定並非刑罰規定，檢察官依據確定判決指揮執行無期徒刑之擬制殘餘刑期25年，自不生罪刑不相當問題（最高法院111年度台抗字第120號裁定參照）。至於抗告意旨辯稱無論抗告人前案之犯罪時點為何，該判決確定時既係於94年1月7日之前，即應依94年刑法修正前第79條之1第5項規定執行殘刑云云。然上開修正前條文之規定，係因受刑人假釋經撤銷始有適用，且關於假釋期間之修正，乃至於假釋撤銷事由之法律變更，應僅在實際假釋期間跨越新舊規範之時，方有新舊法比較之實益。至於假釋前執行之確定判決時空背景等情，與撤銷假釋後應如何執行殘刑所考量之立法政策（此部分已屬立法形成範疇）無關，於該判決確定時既尚未開始執行，甚且無從得悉將來有准予假釋之情事發生，豈能以此時間點作為決定假釋修正前後法律規定之適用標準。就此部分，原裁定已詳予說明，抗告意旨再重複爭執，自無理由。又假釋撤銷後殘刑之執行期間為法律所明定，並非檢察官得以裁量，是檢察官於上開撤銷假釋後，依94年1月7日修正施行刑法第79條之1第5項之規定，核發執行指揮書執行殘餘刑期以25年計算，並無違法或不當。
㈣綜上所述，本院認執行檢察官於指揮執行殘刑時，係依法執
行其職權，且無逾越法律授權、專斷等濫用權力之情形。原裁定駁回受刑人之聲明異議，於法尚無不合；受刑人猶執前詞提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 112 年 4 月 11 日附件：
臺灣基隆地方法院刑事裁定111年度聲字第497號聲明異議人即 受刑人 蔡美娥 女 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000號14樓（現於法務部○○○○○○○○○執行 中）選任辯護人 張寧洲律師上列聲明異議人即受刑人因擄人勒贖案件，認為臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮（107年度執助辛字第2331號）不當，聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人蔡美娥（下稱異議人）前因懲治盜匪條
例案件，經本院86年度重訴緝字第1號、重訴字第2號合併判決，判處無期徒刑，迭經台灣高等法院、最高法院分別以86年度上重訴字第55號、86年度上訴字第3862號及87年度臺上字2898號判決上訴駁回並確定（下稱前案）。異議人入監執行後，於民國100年3月29日假釋出監（假釋期間付保護管束，保護管束期滿日為110年9月4日）。其於假釋期間之104年3月間至105年6月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以105年訴字第1155號判決，判處應執行有期徒刑4年確定（下稱後案）。因而前案假釋經撤銷，臺灣新北地方檢察署檢察官依刑法第79條之1第5項規定，執行殘餘刑期以25年計算，核發107年執助辛字第2331號執行指揮書(下稱執行指揮書)執行殘刑。然前案行為時間在85年5月間，異議人主張前案假釋經撤銷，應依刑法第2條規定之從舊從輕原則，適用行為時之舊法，即83年1月28日修正公布之刑法，撤銷假釋殘餘刑期應以10年計算，上開執行指揮書以25年計算殘餘刑期，顯已違反刑法第2條第1項從舊從輕及憲法罪刑相當原則。
㈡另依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，經聲明異議所為
之裁定，其審查標的為檢察官執行之指揮有所不當，並無置受刑人於重複之刑事訴追與審判處罰的危險之中，且法無明文禁止當事人以同一原因或事由再行聲明異議，自無一事不再理原則之適用。綜上，爰依刑事訴訟法第484條規定聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。故聲明異議限於受刑人或其法定代理人或配偶始得提起，且其審查標的為檢察官執行之指揮有無不當，既無陷受刑人處於更不利地位之危險及負擔，復無置受刑人於重複審問處罰的危險或磨耗之中，自與一事不再理原則之核心價值與目的有別。基於有權利即有救濟之原則，人民認為其權利或法律上利益遭受侵害時，得本於主體之地位，向法院請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容。聲明異議之本旨，係對檢察官之指揮執行，認有不當時之救濟方法，以撤銷或變更該不當之執行指揮，倘經法院以無理由而裁定駁回確定，聲明異議人以同一事由再行提起，除非法律明文予以限制（如刑事訴訟法第434條第3項，刑事補償法第17條第4項、第24條第2項、第25條第1 項）外，即應予容忍，不宜擴大解釋一事不再理原則之射程，而否准聲明異議再行提起。刑事訴訟法有關聲明異議之裁定，並無明文禁止受刑人或其法定代理人或配偶以同一原因或事由再行聲明異議，自不能因其可能涉及刑之執行之實體上裁判事項，即謂有一事不再理原則之適用（最高法院110年度臺抗大字第1314號裁定意旨參照)。參酌上開最高法院裁定意旨，法院依刑事訴訟法第484條，就聲明異議人所為之裁定無一事不再理原則之適用，是本件異議人雖以同一原因事由再行聲明異議，本院仍應予以實體審核，先予敘明。
三、又以刑事訴訟法第484條規定所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告為有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑及相關沒收之裁判而言（最高法院111年度臺聲字第136號裁定意旨參照）；且是以「檢察官執行指揮不當者」為限，必檢察官有積極執行指揮之違法或執行方法有不當等情形，始足當之。而假釋處分經撤銷，殘餘刑期如何執行，則依刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之2規定執行之。故檢察官倘係依前揭規定，指揮執行殘餘刑期，即無不當之可言（最高法院110年度臺抗字第53號、109年度臺抗字第1344號、第599號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠異議人所犯前案係因懲治盜匪條例案件，經本院以86年度重
訴緝字第1 號、86年度重訴字第2 號合併判決，判處無期徒刑，異議人不服判決而提起上訴，經臺灣高等法院以86年度上重訴字55號、上訴字第3862號判決上訴駁回，再經最高法院以87年度臺上字2898號判決駁回上訴而確定。異議人於88年5月25日入監執行，因前案曾經羈押，刑期自87年9月3日起算，並於100年3月29日因無期徒刑假釋出監，假釋期間付保護管束，觀護結束日期為110年9月4日。異議人另於前開假釋期間，因販賣第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以105年度訴字第1155號判決，判處應執行有期徒刑4年，於106年11月14日確定。前案之假釋經撤銷，嗣臺灣新北地方檢察署檢察官於107年7月17日核發107年執助辛字第2331號執行指揮書，其上記載受刑人即異議人之罪名及刑期為「擄人勒贖」、「無期徒刑」，並於備註欄記載「本件係執行撤銷假釋殘刑，依刑法第79條之1第5項規定，執行刑期以25年計算」等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案歷審判決與後案判決列印資料及上開執行指揮書等件在卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡異議人前案行為後，刑法關於假釋之相關規定（刑法第78條
、第79條、第79條之1，刑法施行法第7條之1、第7條之2）雖經多次修正及增訂（其中第79條之1部分參見附表）。惟前述修正後規定，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，依程序從新之原則，應逕依新法規定適用，毋庸依刑法第2條為新舊法之比較(最高法院109年度臺抗字第599號裁定意旨參照)。申言之，刑法中法律變更，係依其對象與性質決定適用關係，假釋的法律適用關係不是以行為時作為適用，而是以假釋時作為判斷基準。法律發生變更，其適用關係的決定基準，必須有實際的假釋存在，否則假釋期間起算與計算的前提事由不存在，根本無假釋期間規定適用的問題。蓋假釋期間規定如何適用，並非靜態法律規定觀察，而是必須從其法規範適用的前提對象作為認定標準。因此，假釋期間的修正，乃至於假釋撤銷事由的法律變更，其有新舊比較情況，僅在於實際假釋狀態跨越新舊規範，方有檢討的餘地（柯耀程，刑法修正後之適用問題，最高法院學術研究會叢書(12)，2006年，頁217-221）。且觀之95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」、刑法施行法第7條之2第2項規定：
「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」。是以，撤銷假釋與否及撤銷假釋後殘餘刑期之計算，均應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」為其適用法律之基準。㈢觀諸上開㈠所述，異議人於前案確定執行後，在100年3月29日
假釋出監，後案另於104年3月間至105年6月間，因販賣第二級毒品經判處罪刑，於106年11月14日確定，嗣假釋經撤銷。因而，本件撤銷假釋之原因事實發生在94年2月2日修正公布、95年7月1日生效施行後，揆諸上開說明，依刑法施行法第7條之2第2項規定，自應適用修正後刑法第79條之1第5項規定計算其無期徒刑經撤銷假釋應執行之殘餘刑期。準此，上開執行指揮書載明「本件係執行撤假釋殘刑，依刑法第79條之1第5項規定，執行刑期以25年計算」等語，於法並無不合。異議人聲明意旨主張撤銷假釋殘餘刑期應依舊法10年計算一情，即有誤解。
五、綜上所述，臺灣新北地方檢察署檢察官所核發之107年執助辛字第2331號執行指揮書，內容所載於法有據，並無違誤，本件聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
刑事第四庭 法 官 呂美玲以上正本證明與原本無異。對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
書記官 洪福基附表：
編號 條文 一 民國 83 年 01 月 28 日 第 79-1 條 二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。 前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾三十年，而接續執行逾十年者，亦得許假釋。 依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。 有期徒刑假釋後所餘刑期逾十年者，準用前條第一項無期徒刑假釋之規定。前項合併計算後之期間逾十年者，亦同。 二 民國 86 年 11 月 26 日 第 79-1 條 二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。 前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾三十年，而接續執行逾十五年者，亦得許假釋。 依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。 前項合併計算後之期間逾十五年者，準用前條第一項無期徒刑假釋之規定。 經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。 三 民國 94 年 02 月 02 日 第 79-1 條 二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。 前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾四十年，而接續執行逾二十年者，亦得許假釋。但有第七十七條第二項第二款之情形者，不在此限。 依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。 前項合併計算後之期間逾二十年者，準用前條第一項無期徒刑假釋之規定。 經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。