臺灣高等法院刑事裁定111年度抗字第1790號抗 告 人即自 訴 人 張家琦被 告 周信宏
施中川
李兆環
薛欽峰原審共同選任辯護人 林振煌律師上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國111年10月28日裁定（111年度聲字第1758號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即自訴人張家琦（下稱抗告人）自訴被告周信宏、施
中川、李兆環、薛欽峰4人誣告等案件，現由原審法院以107年度自字第35號案件審理中。而該案受命法官洪甯雅於民國111年6月29日傳喚抗告人及被告等人行準備程序，嗣抗告人於111年8月30日聲請交付該次準備程序法庭錄音光碟，並於111年10月7日受領錄音光碟之事實，堪可認定。
㈡法庭錄音係由通譯或有操作經驗之人代理負責操作，並非由
受命法官操作，聲請意旨未舉出受命法官當庭有何刑事訴訟法第18條第2款所規定執行職務有偏頗之虞致影響法庭錄音程序或內容而得聲請迴避之具體原因，並為必要之釋明。是縱使聲請意旨所述當日法庭錄音有抗告人所指之音訊無法清楚辨識、不連續之情形為真，本非懷疑受命法官能否為公平裁判之具體事實，況法庭錄音本偶有因發音者之聲量、咬字清晰程度，或同時有複數發言者相互干擾影響辨識度之情形，此非錄音操作者能防免，則聲請意旨逕以法庭錄音檔有辨識度不佳之情事，指稱為受命法官刻意不讓法庭錄音清楚呈現，亦有誤解。是聲請意旨單以111年6月29日準備程序之法庭錄音，有被告等人部分言詞不能清楚辨識之情況，指摘承審受命法官偏頗，顯無任何客觀事實，純屬一己主觀判斷，並不足採。
㈢觀諸上開111年6月29日準備程序期日筆錄，確已依序記載特
定自訴範圍、被告及辯護人之答辯及案件之重要爭點等內容，且經抗告人、自訴代理人林鳳秋律師、被告4人及共同選任辯護人林振煌律師當庭閱覽確認無誤後簽名，自已難認筆錄之記載有何虛偽不實之處。況聲請意旨除未具體指明該次筆錄有何拼湊、刪減及不連續致與開庭錄音實際狀況不符之情事，復未舉出受命法官當庭有指揮書記官刻意拼湊、刪減庭訊事項記載而得聲請迴避之具體原因，並為必要之釋明，而筆錄記載是否有錯誤或遺漏須更正之情事，亦應依相關法條規定辦理，並非得聲請受命法官迴避之事由。是抗告人空泛以筆錄並非逐字記載開庭錄音為由，遽認受命法官有執行職務偏頗之虞，自難認有據。
㈣綜上所述，本件抗告人據以主張聲請法官迴避之事由，均屬
無據，尚不得僅憑抗告人之主觀臆測，遽認承審之受命法官執行職務有偏頗之虞。是本件抗告人聲請法官迴避，即無理由，應予駁回（聲請書記官迴避部分，原審法院另依刑事訴訟法第25條規定辦理，則該部分既不在原裁定範圍內，以下不予贅述）。
二、抗告意旨略以：㈠若原裁定所認「只要經當庭簽名即難認筆錄之記載有何虛偽
不實之處」得以成立，則刑事訴訟法第44條之1之規定，豈非具文，亦即筆錄是否正確、完整，不以當事人曾簽字於筆錄末作為禁止更正筆錄之規定，且僅係於最後一頁簽字，而非每頁簽字，無法證明就是當初之記載，原裁定以此作為駁回之理由，即屬違背法令並與經驗法則有違，應予撤銷。又本件有許多法官之諭示未予記載之內容（例如：「被告本來就有說謊的權利，每次都可以說的不一樣」等）而拒絕補充登載，顯有偏頗之虞，原裁定所持之理由，除與法律規定、經驗法則不符，更與事實顯然有間。
㈡抗告人已有釋明指出「致筆錄呈現明顯拼湊、刪減及不連續
等不符」之處，並指出「自訴人方面之陳述更大都無法辨識」及提出可將錄音檔音訊送鑑識之證明方式，足見原裁定所指「未為釋明」有誤，且原裁定未予究明該釋明處是否有時間上與陳述行數有出入及拼湊、刪減、不連續等不符之處，已有未盡之處，又就不能進一步證明之原因，係非歸咎於抗告人，而係光碟本身之問題，另就受命法官當庭有指揮書記官刻意拼湊、刪減庭訊事項記載，原裁定無視該錄音紀錄不清楚且不連續，此等抗告人均已具體釋明指出，並提出恢復證明之方法，然原裁定就此均未敘明不能採行之理由，當非妥當適法。且未予恢復原錄音檔，自不能逕認其中無法辨識之內容中，並無原裁定所指法官當庭有指揮書記官刻意拼湊、刪減庭訊事項記載之情形。況法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第11點規定：「筆錄及裁判書，審判長、法官應注意簽名，不得疏漏」，足見筆錄是否有前揭種種情形，應係法官應予注意之情形，當非僅限於指揮書記官刻意拼湊、刪減庭訊事項記載，則既已有釋明錄音紀錄不清楚且不連續等情，致筆錄呈現明顯拼湊、刪減及不連續等不符之處，本件當有偏頗情事。
㈢抗告人並未以筆錄未逐字記載為由聲請迴避，原裁定載認「
是抗告人空泛以筆錄並非逐字記載開庭錄音為由，遽認受命法官有執行職務偏頗之虞，自難認有據」，亦屬有誤。是請撤銷原裁定，並發回原審更為裁定。
㈣另補充抗告理由稱：抗告人當天開庭時，已預定要於7月間接
受手術，術後需要休養，但受命法官執意要在7月13日開庭，且指揮書記官刻意拼湊、刪減，不實呈現抗告人同意開庭之假象等語。
三、按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致法官執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。而當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即法官須有同法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避（第1款），或除該等情形以外，足認法官執行職務有偏頗之虞者（第2款），當事人始得聲請法官迴避。第2款所指「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷，始足當之。亦即，所謂偏頗之虞，以法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平，或有其他具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅以己意揣測，或對於法官之指揮訴訟或其訊問方法有所不滿，不能指為有偏頗之虞。又聲請迴避之原因，應釋明之，刑事訴訟法第20條第2項亦有明文。
四、經查：㈠抗告人（律師）前因誣告等案件，對被告4人（皆律師）提起
自訴，現由原審法院以107年度自字第35號案件審理中。該案先前由受命法官於111年3月2日行準備程序後，抗告人即曾經以受命法官有法定應自行迴避之情形及執行職務有偏頗之虞為由，聲請該案受命法官迴避，經原審法院以111年度聲字第1487號裁定駁回，並經本院以111年度抗字第1502號裁定駁回抗告確定。嗣該案復由受命法官於111年6月29日行準備程序，抗告人於111年8月30日聲請交付該次準備程序之法庭錄音光碟，經原審法院准許，抗告人於111年10月7日受領上開光碟，後抗告人於111年10月11日具狀為本件受命法官迴避之聲請，有本院被告前案紀錄表、本院111年度抗字第1502號裁定及111年6月29日準備程序筆錄、抗告人各聲請狀、原審法院111年9月6日函文、影印規費收據及光碟等為憑。
㈡雖抗告人具有律師資格，本無須委任律師為代理人，但抗告
人於本案仍委任林鳳秋律師為自訴代理人（111年8月12日具狀解除委任並向原審法院陳報），而遍觀系爭111年6月29日準備程序筆錄，原自訴代理人亦有到庭，每一個段落，受命法官讓抗告人表示意見時，都有同時讓原自訴代理人表示意見，包含下一次庭期時間是否需要稍微延後，讓抗告人及原自訴代理人充分準備，皆可以由原自訴代理人本於法律專業及實務經驗，協助抗告人主張、陳述，供受命法官擇定下次庭期，本件原審法院收案後，分以107年度自字第35號案件，迄今（111年6月29日）仍在進行準備程序，甫整理完爭執、不爭執事項，從妥速審判的角度觀察，確有加快準備程序進度之必要，以利審理期日調查證據等程序之安排，受命法官綜合案情諭知當日庭訊事項，請抗告人及原自訴代理人兩週內表示意見（被告方收受繕本後亦請儘速表示意見），並當庭諭知改定111年8月17日上午續行準備程序，此乃受命法官擇定適當期日之權限，並非應經抗告人或原自訴代理人同意之事項，況受命法官決定前業已參酌抗告人及被告方之意見，包含抗告人表示自己身體狀況適合開庭的時間（「我目前最快身體可以的時間是111年8月17日」等語），客觀上難認有何不公允、偏頗之處，抗告人主張：受命法官執意要在7月13日開庭，且指揮書記官刻意拼湊、刪減，不實呈現抗告人同意開庭之假象等語，並提出抗證1之榮總111年8月17日診斷證明書影本為據（載明抗告人7月間住院手術後，8月17日回診複查），一則與筆錄記載受命法官最後諭知之下次準備期日不符，法官並無壓迫或讓筆錄不實呈現抗告人同意於7月13日開庭之情形；二則真有術後需回診檢查而與已排定庭期日撞期的狀況，亦可具狀向法院請假，抗告人具有律師資格，對此不可能不知，關於溝通具狀到院之期限及下次開庭之期日指定等程序事項，縱使書記官未全部照打，筆錄記載有所刪減，常理來看，都不代表法院或受命法官對哪一方有不公平或偏袒之表徵，抗告人此部分主張自非有理。
㈢抗告人抗告時又稱系爭筆錄有明顯拼湊、刪減及不連續等不
符，又稱自己並未以筆錄未逐字記載為由聲請迴避，足見筆錄摘錄庭訊內容記載要旨，並不違法，抗告人亦知此理，但就該筆錄到底有何刻意隱匿對抗告人有利或對被告方偏頗的重要段落，依通常事理觀察，足以認為受命法官審案有偏頗的可能性？抗告人並未充分釋明，所舉不實呈現抗告人同意於7月13日開庭之主張，並非可採，已如前述，又抗告人舉例法庭錄音錄得「被告本來就有說謊的權利，每次都可以說的不一樣」（本院前揭另案抗告裁定載明受命法官完整陳述內容為「那個自訴人喔，我無意挑戰你的法學認知，但是被告本來就有說謊的權利，他每一次講得都可以不一樣，所以他的內容是否可採，是本院的判斷，而是自訴人你們主張的內容必須從一而終」【錄音光碟時間00：35：04至00：35：
23】），亦屬受命法官就被告得保持緘默，不得任意因其保持緘默而推斷其罪行，及自訴人應負起等同公訴案件之檢察官之舉證責任等法律規定意旨所為之白話式說明，縱稍嫌直白，亦難認是不公或偏頗（何況案件根本尚未進入證據調查階段）；又抗告人再以其陳述都無法藉由法庭錄音光碟加以辨識，應送原始音檔做音訊鑑定，實則，所舉報載音訊鑑定，是相關人等對於系爭音檔有無經偽造、變造有爭議而生之社會事件，但抗告人無法指出本案法庭以制式錄音設備進行錄製，究竟有何偽造或變造之處，何來音訊鑑定之必要性？若抗告人真認為自己當日哪部分陳述，筆錄未詳加記載、很重要、錄音光碟又聽不清楚，自可聲請當庭勘驗或再為言詞或書面的補充，要求更正前次筆錄或於該次筆錄中載明，抗告人自己最清楚自己當天說了什麼重要內容筆錄沒記載，但抗告人通篇抗告狀無法指明其具體內容，形同並未釋明受命法官有何故意不利抗告人或偏袒被告方的舉動而執意不予記載庭訊重要陳述，自無法認為抗告人所主張之聲請迴避事由為有理，這是開庭就可以主張並聲請調查的事情，但抗告人反覆以類似理由對該案受命法官聲請迴避，實難認為已該當於「足認法官執行職務有偏頗之虞」之法定要件及其釋明門檻，是其抗告主張依然於法不合。
五、綜上所述，原審法院合議庭檢視卷證後認為，抗告人以刑事訴訟法第18條第2款為由，主張本件自訴案受命法官就系爭準備程序之進行，其執行職務有偏頗之虞，但法庭錄音辨識度不佳或筆錄僅記載要旨，都難認係受命法官刻意不讓法庭錄音清楚呈現或令筆錄為不實之記載，抗告人前揭主張難認有據，故認抗告人聲請為無理由，裁定駁回其聲請，經核於法無違，聲請人徒憑主觀臆測或對法官的不滿便反覆以類似理由聲請迴避，就本件而言，依然未充分釋明並說服本院該案之受命法官就系爭準備程序之庭訊過程、期日指定、錄音及筆錄記載有何偏頗不公之處，是抗告人之抗告，同為無理由，依法仍應駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇法 官 吳勇毅以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許家慧中 華 民 國 112 年 1 月 7 日