臺灣高等法院刑事裁定111年度抗字第1905號抗 告 人即 受刑人 陳東鵬上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國111年10月31日裁定（111年度聲字第1536號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。而受假釋人之假釋處分經撤銷後，如何執行其殘餘刑期，刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之1、第7條之2分別規定甚明。檢察官依據上揭規定，指揮執行殘餘刑期，自難指為違法或其執行方法不當。
二、原裁定意旨略以：聲明異議人即受刑人陳東鵬(下稱受刑人)經撤銷假釋之原因事實，係發生在民國95年2月1日，即發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日修正之刑法施行前（按:94年1月7日修正之刑法，係自95年7月1日施行），應依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。而依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」。準此，檢察官執行指揮書記載「本件適用舊法應執行殘刑20年」等語，於法並無不合，受刑人主張撤銷假釋執行殘刑應依86年11月26日修正前之舊法計算，並非有據，其聲明異議即無理由，應予駁回。
三、抗告意旨略以：受刑人於78年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院於78年7月25日以78年度訴字第927號判處無期徒刑、褫奪公權終身，經本院及最高法院均判決上訴駁回而確定，受刑人於79年1月11日入監執行，於91年8月13日假釋出監(按自91年8月13日至101年8月12日執行假釋付保護管束)。嗣於假釋保護管束中之95年2月1日犯傷害等案件，經臺灣新北地方法院95年度簡字第1546號判決應執行有期徒刑5月確定，迨其假釋經撤銷後，臺灣新北地方檢察署檢察官於99年9月21日核發99年度執助寅字第3546號執行指揮書，令受刑人執行撤銷假釋殘餘刑期20年。惟受刑人於79年1月11日入監服刑，91年8月13日假釋出監付保護管束期間為91年8月13日起至101年8月12日止，是本件假釋殘餘刑期應執行為10年，而非20年，原裁定尚有不當，請求撤銷原裁定，更為適法之諭知云云。
四、假釋經撤銷後之效果，乃回歸正式機構性刑之執行，其如何執行殘餘刑期規定之變更，係法律效果執行之問題，並無關乎犯罪成立與否，亦非屬裁判問題。而假釋撤銷與否，須俟撤銷之原因事實發生始能判斷，是以決定適用假釋撤銷與否及計算撤銷假釋後殘餘刑期規定之基準，本非在於犯罪行為時或裁判時，而係撤銷假釋原因事實發生時，故不應以犯罪行為時或裁判時作為法律適用之基準。受刑人行為後，刑法關於假釋之相關規定(刑法第78、79、79條之1，刑法施行法第7條之1、第7條之2)雖經多次修正及增訂，現行刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」為配合此項修正，基於「不溯及既往」原則，刑法施行法第7條之2第2項復規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」亦即，撤銷假釋與否及撤銷假釋後殘餘刑期之計算，均應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」為其適用法律之基準（最高法院110年度台抗字第777號、111年度台聲字第45號裁定意旨參照）。
五、經查：
(一)受刑人前於78年間因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺北地方法院於78年7月25日以78年度訴字第927號判處無期徒刑、褫奪公權終身，案經上訴，迭經本院及最高法院判決上訴駁回而確定。受刑人就前揭案件之刑期自79年1月11日起算，於91年8月13日假釋出監並付保護管束，然因於假釋保護管束之95年2月1日犯傷害等案，經臺灣新北地方法院95年度簡字第1546號判決應執行有期徒刑5月確定，嗣其假釋經撤銷，臺灣新北地方檢察署檢察官(下稱本件執行檢察官)於99年9月21日以99年執助寅字第3546號執行指揮書，記載受刑人罪名及刑期為「懲治盜匪條例」、「無期徒刑」，並於備註欄記載「本件適用舊法應執行殘刑20年」等情，經原審依職權調閱前開99年度執助字第3546號執行卷宗核閱無訛，並有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、執行案件簡表、臺灣新北地方法院95年度簡字第1546號判決等在卷可憑。
(二)承上說明，本件受刑人受撤銷假釋之原因事實發生於00年0月0日(見原審111聲1536卷第31頁)，亦即發生於刑法第77條修正施行即86年11月26日之後，94年1月7日刑法修正施行前，依前揭刑法施行法第7條之1第2項但書、第7條之2第2項前段規定，即應依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，亦即於執行滿20年後，始得再接續執行他刑，本件執行檢察官核發之執行指揮書備註欄載明「本件適用舊法應執行殘刑20年」之指揮執行，並無違法或不當之處。
六、綜上，原審法院同前情由，裁定駁回受刑人聲明異議，經核於法尚無不合。受刑人猶執前詞，指摘原裁定不當，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 111 年 12 月 12 日