臺灣高等法院刑事裁定111年度抗字第1363號抗 告 人即 受刑人 陳明興代 理 人 劉家成律師上列抗告人即受刑人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方檢察署檢察官之執行指揮（105年執更弗字第487號之1、105年執弗字第7858號之1、106年執弗字第144號之1），聲明異議，經臺灣臺北地方法院中華民國111年8月23日111年度聲字第693號裁定駁回，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即受刑人（下稱抗告人）陳明興前因煙毒案件，經法
院判處無期徒刑確定，96年間假釋付保護管束，保護管束期間屆滿前復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，法務部遂於105年2月16日撤銷假釋，執行殘刑，自105年5月24日入監執行；該部後依司法院釋字第796號解釋意旨，於110年1月14日重新審核後，維持原撤銷假釋之處分；法務部矯正署繼於111年1月27日以復審決定，撤銷該部105年2月16日之撤銷假釋處分及110年1月14日之維持處分。嗣 後，檢察官於111年2月17日就抗告人另經法院判決確定之有期徒刑5月（執行刑）、有期徒刑6月（執行刑）、拘役30日，掣發如附表編號1、2、3所示之執行指揮書，自111年2月15日開始執行（下稱系爭執行指揮）。
㈡抗告人對系爭執行指揮聲明異議，固主張法務部矯正署111年
1月27日復審決定既係「撤銷先前之撤銷假釋處分」，撤銷之後，原撤銷假釋處分應自始無效，檢察官之系爭執行指揮，應回溯自抗告人105年5月24日入監時開始起算，因抗告人之在監期間，已逾系爭執行指揮之全部刑期，視同執行完畢，系爭執行指揮自111年2月15日起算，自非適法。
㈢惟法務部之復審決定做成前，該部之撤銷假釋處分係合法作
成，復審決定僅係使原屬合法之撤銷假釋處分效力不再存續而已，未使該撤銷假釋處分回溯失效，且先前殘刑執行係本諸當時合法有效之撤銷假釋處分所為，不生違法執行或逾期執行之問題。因此，復審決定僅使抗告人回復假釋之狀態，令其餘殘刑停止執行而已，業已執行之殘刑，無從計入或折抵，抗告人聲明異議核無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：法務部111年1月27日復審決定既係「撤銷先前之撤銷假釋處分」，既使用「撤銷」之用語，係使處分溯及失效，若有效力中止之意，則應使用「廢止」，從而，先前之撤銷假釋處分經「撤銷」後，應屬自始無效，檢察官之系爭執行指揮，應自105年5月24日入監時開始起算等語。
三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。
四、經查：㈠抗告人因煙毒案件經法院判處無期徒刑確定，後移付執行，9
6年4月27日經假釋付保護管束；前開假釋嗣經法務部於105年2月16日撤銷，抗告人自105年5月24日入監執行殘刑；該部於110年1月14日依司法院釋字第796號解釋意旨重新審核前開撤銷處分，並予維持；法務部矯正署繼於111年1月27日以復審決定，撤銷原撤銷假釋處分及維持處分；檢察官於111年2月17日就抗告人另經法院判決確定之刑，掣發如附表編號1、2、3所示執行指揮書，自111年2月15日開始執行等情，均有如附表編號1、2、3所示執行指揮書、法務部105年2月16日法授矯教字第10501014380函暨撤銷受保護管束人假釋處分書、法務部110年1月14日法矯字第10903030150號函、法務部矯正署111年1月27日法矯署復字第11001126510號復審決定書、本院前案紀錄表等在卷可稽。
㈡檢察官之系爭執行指揮，係依據臺灣臺北地方法院105年度聲
字第269號、104年度簡字第1137號、104年度簡字第2230號、105年度審簡字第1136號、105年度交簡字第3025號確定判決及裁定而為；抗告人自105年5月24日起入監執行殘刑，檢察官之執行指揮係依據最高法院83年度台覆字第277號確定判決、法務部105年2月16日撤銷受保護管束人假釋處分書等情，業據卷附之如附表編號1、2、3所示執行指揮書載之甚明，並本院抗告人前案紀錄表在卷可查，復為抗告人所不爭執。從而，檢察官之系爭執行指揮，係屬於法有據，至於抗告人自105年5月24日起所執行之殘刑，乃檢察官根據另案確定判決、撤銷假釋處分書所為，其是否因法務部矯正署復審決定撤銷「原撤銷假釋處分及維持處分」而失其法律依據，則為另案執行指揮之問題。
㈢抗告人對系爭執行指揮聲明異議，無非以法務部矯正署111年
1月27日復審決定撤銷「原撤銷假釋處分及維持處分」，原撤銷假釋處分經撤銷後，應屬自始無效，為其論據。然而，刑事訴訟法上之「撤銷」，其效力係自撤銷時起發生，抑或溯及自原處分作成時起發生，未可一概而論，例如，辯護人指定、通緝、羈押及羈押替代處分之撤銷等，無一不自撤銷時起發生效力，故判斷撤銷效力發生之時點，自不能單憑文字表面意義，應視系爭撤銷處分形成之脈絡而定。查上述法務部矯正署復審決定所為之撤銷，係本於司法院釋字第796號解釋意旨所為，該解釋既謂「刑法第78條第1項本文．．．僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內．．．應自本解釋公布之日起失其效力」，顯係宣告法規範自解釋公布之日起失效，而非溯及失效，既未溯及失效，則解釋公布之日前，刑法第78條第1項本文之相關規定，仍屬有效之法律，故解釋所謂責令相關機關於立法機關依解釋意旨修法前，依解釋意旨審酌是否撤銷其假釋，僅係向後審查原撤銷假釋處分是否合於解釋意旨，倘其結果為不予撤銷，應自決定起回復假釋之狀態，不影響先前依當時有效法律撤銷假釋並據以執行之效力。
五、綜前所述，系爭執行指揮係本於法院確定判決所為，核屬於法有據，且與另案殘刑之執行指揮，係分屬二事，況法務部矯正署復審決定之撤銷「原撤銷假釋處分及維持處分」處分，依司法院釋字第796號解釋「自解釋公布之日起失效」意旨，尚無溯及自始無效之效力，原裁定據以駁回本件聲明異議，自無違誤可言。抗告意旨指摘原裁定違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張道周以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 111 年 9 月 26 日附表編號 1 2 3 罪名 施用第二級毒品 施用第二級毒品 施用第二級毒品 施用第一級毒品 施用第二級毒品 施用第一級毒品 過失傷害 刑期 有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月 有期徒刑2月、4月、2月、4月，應執行有期徒刑6月 拘役30日 刑期起算日 111.02.15 111.07.15 112.01.15 執行期滿日 111.07.14 112.01.14 112.02.13 執行機關 執行案號 臺北地檢 105執更弗487之1 臺北地檢 105執弗7858之1 臺北地檢 106執弗144之1 判決法院 判決案號 臺北地院 105聲269 104簡0000 000簡2230 臺北地院 105審簡1136 臺北地院 105交簡3025 備註 對於上開判決不得上訴於第三審法院 對於上開判決不得上訴於第三審法院 對於上開判決不得上訴於第三審法院