臺灣高等法院刑事裁定111年度抗字第431號抗 告 人即 聲請人 謝志明
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列抗告人因聲請回復原狀等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國111年2月25日裁定（111年度聲字第33號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人即聲請人謝志明（下稱抗告人）因臺灣桃園地方檢察署檢察官110年度執緝未字第1775號、第1776號未能合併執行，不能減1個月之執行命令，認為執行不當，而具狀向原審聲明異議（原審110年度聲字第3770號），經原審於民國110年12月23日當庭向抗告人告知該聲明異議不符合定應執行刑要件之相關規定後，抗告人當庭撤回聲明異議之聲請，並於該日之原審訊問筆錄上親自簽名，原審前開110年度聲字第3770號聲明異議案件，業已因抗告人當庭撤回聲明異議之聲請而終結，並經原審以當事人撤回聲請而以行政簽結方式報結告知抗告人，是該聲明異議案件之訴訟繫屬消滅，原審未為任何裁定，抗告人自無遲誤抗告期間之情形甚明，是抗告人據此向原審所提抗告，顯無理由；另抗告人於該聲明異議案件訴訟繫屬消滅（110年12月23日）後，再於110年12月30日具狀聲請恢復原狀，亦與刑事訴訟法第67條第1項規定不符；至抗告人前於110年12月23日就原審前開聲明異議案件中已有所聲明，然本件抗告人卻遲於110年12月30日始以恢復原狀聲請狀，未據任何理由，亦未為任何釋明，向原審聲請法官迴避，變更審判長云云，顯有違刑事訴訟法第19條第2項前段之規定，原審因而就抗告人聲請抗告、法官迴避、回復原狀等聲請均予駁回等語。
二、抗告意旨略以：抗告人因中風，生活無法自理，暫緩執行之聲請未經核准，而請求對臺灣桃園地方檢察署檢察官110年度執緝未字第1776號，與110年度執緝未字第1775號合併執行，然原審法官因瀆職、業務過失而未讓抗告人合併執行並減刑1個月，扭曲司法程序，依法控告地檢署及原審法院瀆職云云。
三、按抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算。非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀。聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴訟行為，刑事訴訟法第406條前段、第67條第1項、第68條第3項定有明文。是所謂聲請回復原狀，乃救濟遲誤法定期間之一種程序，必須當事人有遲誤法定期間，始有聲請回復原狀之可言，如非關於遲誤上開期間者，自不發生回復原狀之問題（最高法院93年度台抗字第500號裁定意旨參照）。再按當事人遇有左列情之一者，得聲請推事迴避：㈠推事有十七條情形而不自行迴避者。㈡推事有十七條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。前條第1款情形，不問訴訟程度如何，當事人得隨時聲請推事迴避。前條第2款情形，如當事人已就該案件有所聲明或陳述後，不得聲請推事迴避。刑事訴訟法第18條、第19條分別定有明文。
四、經查：㈠抗告人前因於109年12日12日犯不能安全駕駛公共危險罪，經
原審於110年1月21日以110年度桃交簡字第151號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，上訴後，經原審以110年度交簡上字第75號判決駁回上訴，於同年2月23日判決確定，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度執緝未字第1775號執行結案；另抗告人前因於108年12月27日、109年1月6日犯恐嚇罪，經原審於109年6月12日以109年度桃簡字第1263號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，嗣於109年11月4日判決確定，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度執緝未字第1776號執行結案，此有原審上開判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項本文雖定有明文，惟本件抗告人前開所犯2罪，最先判決確定之109年度桃簡字第1263號恐嚇案，其判決確定時間為「109年11月4日」，然抗告人所犯另案110年度桃交簡字第151號之犯罪日期則為「109年12月12日」，顯係在109年度桃簡字第1263號案件判決確定「後」所犯，核與刑法第50條第1項本文規定不合，並不符合數罪併罰之規定，從而本件臺灣桃園地方檢察署檢察官依110年度執緝未字第1776號執行前開恐嚇罪所處有期徒刑4月，另依110年度執緝未字第1775號執行前開公共危險罪所處有期徒刑2月，洵屬適法。
㈡原審於110年12月23日調查期日已就上述本件不符合定應執行
刑要件之相關規定告知抗告人，並告知抗告人其另犯之恐嚇案件（原裁定誤載為「臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第1051號、本院原審案號：110年度桃簡字第252號、本院第二審案號：本院110年度簡上字第405號」，均應更正為「起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第25560號、原審案號：109年度桃簡字第3130號、上訴案號：原審110年度簡上字第76號」）因該案之犯罪日期為109年6月5日，係在其涉犯之109年度桃簡字第1263號恐嚇案之判決確定時間「109年11月4日」之前，故俟該二案均判決確定後，則原審109年度桃簡字第1263號恐嚇案，與原審110年度簡上字第76號二案符合定應執行刑之要件，抗告人並於原審當庭說明上述規定後表示「我瞭解了」，並當庭撤回聲明異議之聲請，且親自簽名於該日之訊問筆錄之上，有原審訊問筆錄在卷可證（見本院卷第12、13頁），是該聲明異議業經抗告人於原審當庭撤回，使聲明異議案件之訴訟繫屬消滅，原審未為任何裁定，抗告人自無遲誤抗告期間之可能。抗告人於前開聲明異議案件訴訟繫屬消滅（110年12月23日）後，再於110年12月30日具狀向原審聲請恢復原狀云云，即與刑事訴訟法第67條第1項所定「非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命之期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀」之情形不合。原審以本件聲請回復原狀與刑事訴訟法第67條第1項規定之要件不合，因而駁回抗告人之回復原狀之聲請，核無違誤或不當㈢再者，本件抗告人前已於110年12月23日，就原審110年度聲
字第3770號聲明異議案件有所聲明，抗告人卻遲於同年月30日始具狀未據任何理由，亦未為任何釋明，泛稱請法官迴避、變更審判長云云，顯有違刑事訴訟法第19條第2項前段之規定，原審據此駁回聲請人此部分聲請，自無不合。
五、綜上所述，原裁定以上開事由駁回被告之聲請，經核並無違誤，抗告意旨猶執陳詞，提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 111 年 3 月 28 日