臺灣高等法院刑事裁定111年度抗字第647號抗 告 人即 被 告 鄭名凡上列抗告人即被告因聲請法官迴避案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國111年4月8日裁定（110年度聲字第3737號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠聲請人即被告鄭名凡因涉嫌妨害公務等案件，經檢察官以110
年度偵字第14889號向原審聲請以簡易判決處刑，經原審以110年度桃簡字第1118號判決聲請人犯強暴公然侮辱罪，處拘役25日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日在案後，嗣聲請人不服提起上訴，經原審以110年度簡上字第478號審理（下稱本案），並由承審法官蔡旻穎（下稱承審法官）及其合議庭法官承辦。而承審法官及其合議庭法官就本案並無刑事訴訟法第17條各款法定應自行迴避之情形，此業經原審調閱上開案件卷宗確認無訛，先予敘明。
㈡經原審調閱110年度簡上字第478號全案卷宗，可知：
⒈聲請人於民國110年10月15日曾具狀向原審聲請付與「聲請人
向原審聲請開庭書狀內容」卷證影本，經承審法官批示「准予預納費用後，付與聲請範圍之卷宗影本」，聲請人復已繳納相關費用，並於同年10月21日上午10至45分至原審領取前述卷證影本等情，有110年10月15日刑事聲請付與卷證影本狀、原審自行繳納款項收據附卷可證（見原審110年度簡上字第478號卷[下稱簡上卷]第177至180頁）。
⒉嗣聲請人於110年10月22日具狀向原審聲請移轉管轄，請求將
本案移轉至本院審理等語，經承審法官於同年10月25日收狀後，批示「附卷，影本送檢」等情，有聲請移轉管轄狀在卷可按（見簡上卷第189頁）。
⒊聲請人再於同年10月25日向原審聲請檢閱本案110年度桃交簡
字第1118號卷之全部卷證，經承審法官批示「被告前已聲請交付卷宗影本，此次另聲請付予卷證影本之範圍倘與前次重覆，即不重為付予。倘未重複，則准予預納費用後，付予卷宗及證物影本。至被告請求『目視』檢閱卷宗，則於法不合，不予准許」等語。後聲請人曾於同年11月16日自行來電稱閱卷為其權利，若否准請做成裁定令當事人知悉；而聲請移轉管轄部分，不論是否准駁，亦請做成裁定令當事人知悉，並於書記官詢問是否到院領取其先前聲請付予之卷證影本時，稱其不願到院領取，因其就是要看卷宗正本等情，有刑事聲請檢閱卷證狀、原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表等可憑（見簡上卷第207、249至251頁）。
⒋聲請人於110年10月26日以其不諳法律且無資力為由，具狀向
原審聲請指定公設辯護人，經承審法官於同年28日收狀後，批示「函詢桃園市政府社會局，確認被告是否為登記有案之低收入戶、中低收入戶」等語，並經發函桃園市社會局確認聲請人之是否具有上開身分，經桃園市社會局於110年11月11日以桃社助字第1100097540號函覆稱「聲請人未具有本市低收入戶或中低收入戶資格」等語，有刑事聲請指定公設辯護人狀、上開函文在卷可佐（見簡上卷第211、237頁）。
㈢依上可知：
⒈承審法官就聲請人聲請付予卷證影本部分，已准予聲請人預
納費用後付予卷證影本。另就被告聲請檢閱卷證部分，雖未予准許，然已說明其不予准許之理由，此屬承審法官針對本案程序事項所為之決定，屬其訴訟指揮之一環，尚難僅以其不准許聲請人檢閱卷證乙節，即認其執行職務有所偏頗。又承審法官雖尚未就其限制聲請人檢閱卷證部分，做成正式書面裁定送達聲請人，而與刑事訴訟閱卷規則第22條第4項「前二項不許可、命補正或限制及其理由，應以裁定送達被告」之規定固有未合，然此書面裁定非不得事後補正。又此不予聲請人檢閱卷證之裁定，非屬刑事訴訟法第224條第2項所指應當庭宣示之裁定；而非當庭所為之裁定，無須宣示，應以其正本最先送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁定人之時，對外發生效力，至各當事人各於何時收受裁定，僅係影響其得提起抗告之法定期間（最高法院107年度台非字第37號判決意旨參照）。是依前揭說明，上開不予准許聲請人檢閱卷證之裁定於做成書面裁定並送達於聲請人後，方開始起算抗告救濟期間，是聲請人日後收受書面裁定即有就該裁定提起抗告救濟之機會，自難以承審法官尚未製作書面裁定送達予聲請人，逕認其執行職務有何偏頗之處。
⒉就聲請人聲請移轉管轄部分，卷內尚未見承審法官及其合議
庭做出准駁與否之決定，而無聲請人所稱駁回移轉管轄聲請之情事。且承審法官亦於原審110年11月17日報到單上批示略以：因被告已於開庭前遞狀聲請法官迴避，故「聲請移轉管轄」案待「聲請法官迴避」案處理後再行核辦等語，益見承審法官及其合議庭尚未就聲請移轉管轄乙節做成准駁與否之決定，是聲請人認承審法官已駁回其移轉管轄之聲請，且未做成書面裁定等語，容有誤會。
⒊另就聲請人聲請指定公設辯護人乙節。按有下列情形之一，
於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。刑事訴訟法第31條第1項第5款已定有明文。是如被告以低收入戶、中低收入戶為由，向法院聲請指定公設辯護人或律師，自以具有上開「低收入戶、中低收入戶」資格之人始合於前述法律規範。而承審法官於收受聲請人提出指定公設辯護人之聲請時，即已函詢相關單位確認聲請人是否具有低收入戶、中低收入戶身分，經前述社會局函覆聲請人不具上開身分。則承審法官因而未予指定公設辯護人，於法無違誤，難謂承審法官執行職務有何偏頗之情事。
㈣就聲請人認110年11月17日準備程序當日，承審法官未如實記載筆錄乙節：
⒈觀諸本案卷內所附之該日開庭筆錄內容，就聲請人所為陳述
部分係記載「被告起稱：按照刑事訴訟法第18條第2款規定，法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，次按刑事訴訟法第19條第2條規定，前條第2款情形，如當事人已就該案件陳述或聲明後，不得聲請法官迴避。但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限，其餘意見詳如今日到院收文處遞狀提起之刑事提起刑事訴訟上訴案件準備程序聲請合議庭法官迴避理由狀，我有聲請法官迴避」等語。
⒉而經勘驗當日開庭之錄音光碟，可見聲請人於承審法院依法
進行人別訊問、權利告知之程序後，隨即陳述聲請法官迴避之理由，所陳內容與其於110年11月17日所提出「刑事訴訟上訴案件準備程序聲請合議庭法官迴避理由狀」內之內容相同，經承審法官詢問聲請人是否同意於筆錄中就此部分記載「詳如書狀所載」，經聲請人表示「可以」後；承審法官復與聲請人再次確認聲請迴避事由是否均如同書狀所載，經聲請人為肯定之回應後，聲請人即主動詢問先前聲請檢閱卷宗之事，經承審法官向聲請人說明其有准予聲請人預納費用後付予卷證影本，並認檢閱卷宗於法不合故未予准許，另一併向聲請人說明簡易案件上訴管轄法院之相關規定，及向聲請人提及已有向相關單位確認聲請人是否具有中低收入戶、低收入戶之資格等情，期間聲請人有就其所認知之相關法律規定向承審法官提出意見並為爭執，後經承審法官告知聲請人本案既已聲請法官迴避，不宜再進行程序，而請聲請人於筆錄上簽名後即可離去，並諭知「請回」。其後聲請人認筆錄之內容記載有誤，承審法官遂依聲請人之意思修改筆錄內容後重印；聲請人又稱本案程序錯誤，不應該是「簡上」案件，其不應至原審開準備程序等語，經承審法官解釋本案係檢察官聲請簡易判決處刑，且聲請人既已聲請法官迴避，視後續狀況再為處理，並請聲請人確認筆錄內容後簽名；聲請人復陳稱承審法官就聲請移轉管轄部分未作成裁定，其無從救濟，承審法官仍請被告儘速確認筆錄內容，因後面尚有庭期；後聲請人又再次就檢閱卷宗、聲請移轉管轄之部分表達己意，並稱其是對合議庭3位法官均聲請迴避；經承審法官再次請聲請人確認筆錄內容，聲請人即就筆錄內容提出意見，承審法官再依聲請人之意見修改後重行印製筆錄，但聲請人隨後表示拒絕簽名，經承審法官表示拒簽即無庸簽名等情，有原審勘驗筆錄附卷可佐。
⒊是經對照前開勘驗筆錄及開庭筆錄內容，可知聲請人當日開
庭以口述方式所陳之聲請迴避理由，與其所提出之書狀內容相同，經承審法官詢問聲請人意見後而於筆錄內簡要記載「詳如書狀所載」等語，故開庭筆錄上記載「詳如今日到院收文處遞狀提起之刑事提起刑事訴訟上訴案件準備程序聲請合議庭法官迴避理由狀」等詞，乃經聲請人之同意，尚難認承審法官此部分執行職務有何偏頗之情。另聲請人稱開庭筆錄未記載其口述聲明異議及爭執事項等語，然依前揭勘驗結果所示，聲請人仍係就其聲請法官迴避之事由表示意見、陳述主張並為爭執，且與其書狀內容所述之理由、內容一致，並未逸脫聲請法官迴避事由之範疇，僅係就相同事由再次爭執、表示意見，且於承審法官已諭知「請回」而示意開庭完畢後仍持續為之。則此部分意見、爭執既與聲請人提出之書狀內容相同，且部分更係發生於承審法官諭知開庭完畢後，已非屬開庭進行中所發生之事，是承審法官雖未就上開爭執情節予以逐一記載，亦難執為認定承審法官執行職務有所偏頗之充分事證。
⒋況承審法官已數度按照聲請人之意為筆錄內容之修改，未有
記載內容違反聲請人意思之情事；而承審法官請聲請人確認筆錄後簽名之舉動，係依法律規定行之，且於聲請人表示拒絕簽名後亦未強迫為之，此部分均於法無違，難認有聲請人所指執行職務有偏頗之虞一情。㈤至聲請人主張本案原審不應以簡易判決處刑為之，第二審管
轄法院亦應非原審乙節。然按檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請；對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。刑事訴訟法第451條第1項、第455條之1第1項分別定有明文。是依上開規定可知，檢察官聲請簡易判決處刑之案件經一審法院判決後，當事人若就該判決有所不符，係上訴至第二審之地方法院合議庭。而本案係檢察官依刑事訴訟法第451條第1項向原審聲請以簡易判決處刑，經原審以110年度桃簡字第1118號判決後，聲請人不服而提起上訴等情，均如前述。揆諸上開法律規定，聲請人對原判決不服即係上訴至原審第二審合議庭，並由原審第二審合議庭管轄，此係根據前述刑事訴訟法關於簡易案件及簡易案件上訴之規定而來，於法自屬有據。縱聲請人認本案有不應或不宜以簡易判決處刑之事由存在，或本案應由本院承辦，亦無從以此為由逕予推認承審法官及合議庭法官就本案執行職務即有偏頗之虞而應迴避。是聲請人此部分主張，仍無所據。㈥此外，遍查本案全卷，並無其他證據足認承審法官及合議庭
法官就本案有何特別利害關係，或與被害人有密切之交誼，或與聲請人間有何故舊恩怨或其他等客觀上足認有偏頗之虞之情事存在。綜上所述，聲請人所指前述情詞，尚無從認定承審法官及其合議庭法官有何應自行迴避或執行職務有偏頗之虞等情事，是聲請人本件聲請為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：㈠本件原審裁定理由及本案承審法官否准抗告人聲請檢閱卷證
，明顯違反107年3月9日院台大二字第1070006530號司法院大法官會議解釋第762號解釋文內容本旨，且牴觸憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨。又抗告人未經臺灣桃園地方檢察署傳喚訊問製作筆錄而逕予提起公訴，復未經原審同意聲請到庭陳述意見即逕予判決，此檢審二方亦均明顯違反憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨，且屬得上訴第二審高等法院合議庭之具體理由。
㈡原審於110年11月17日下午4時15分在刑事庭就本案（誤載110
年度桃簡字第118號）妨害公務案件進行準備程序，顯見承審法官未就抗告人聲請移轉管轄具狀理由作成准駁與否裁定，無異逕自率予駁回抗告人聲請移轉管轄而進行準備程序，顯見違反刑事訴訟法第361條第1項、第362條、第363條第1項等規定。
㈢又本案承審法官未同意抗告人聲請到庭陳述意見，而簡易判
決處刑屬得上訴於管轄之第二審高等法院合議庭，並非屬得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，刑事訴訟法第361條第1項定有明文。本件聲請法官迴避之原審裁定及110年度桃簡字第1118號簡易判決案件，均明顯違反憲法第16條、刑事訴訟法第361條第1項規定。俗諺有云「凡有權利、必有救濟」，倘上訴第二審高等法院屬抗告人權利，則抗告人聲請移轉管轄書狀需裁定准駁與否，抗告人始能就該裁定予以提起抗告以資救濟云云。
三、按憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利，法官迴避制度即為憲法保障訴訟權中之一項，其設立之目的，係為確保人民得受公平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突。而當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即法官須有同法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。申言之，所謂偏頗之虞，以法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平，或有其他具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅以己意揣測，或對於法官之指揮訴訟或其訊問方法有所不滿，不能指為有偏頗之虞。縱其訴訟指揮存有瑕疵，亦屬依法聲明異議或其他救濟途徑之範疇，無從以此憑為聲請法官迴避之依據（最高法院79年度台抗字第318號判例、108年度台抗字第971號、107年度台抗字第431號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人即聲請人鄭名凡（下稱抗告人）曾於110年10月15日向
原審聲請付與「抗告人向原審聲請開庭書狀內容」卷證影本，業經承審法官批示「准予預納費用後，付與聲請範圍之卷宗影本」，抗告人繳納相關費用後，於同年10月21日上午10至45分至原審領取前述卷證影本；嗣抗告人雖再於同年10月25日向原審聲請檢閱110年度桃交簡字第1118號卷之全部卷證，經承審法官批示「被告請求『目視』檢閱卷宗，則於法不合，不予准許」等語，抗告人嗣於同年11月16日去電，經書記官詢問是否到院領取其先前聲請付予之卷證影本時，抗告人拒絕到院領取，並表示是要看卷宗正本等情，業經原審調閱110年度簡上字第478號全案卷宗說明如上。就抗告人聲請檢閱卷證部分，承審法官雖就請求「目視」檢閱卷宗部分不予准許，然已明確說明其不予准許之理由，且承審法官尚未就此限制檢閱卷證部分做成正式書面裁定送達抗告人，抗告人一再指稱承審法官否准其關於檢閱卷宗之聲請，影響其憲法上所保障之訴訟權利，顯有誤會；而縱承審法官嗣後補正作成此限制抗告人檢閱卷證之書面裁定送達抗告人，抗告人即得於收受書面裁定後提起抗告以資救濟，實難以承審法官尚未作成准駁抗告人檢閱卷證之書面裁定，即遽指承審法官所為有違反司法院大法官會議解釋第762號解釋意旨，且牴觸憲法第16條之訴訟權保障；況承審法官對於案件程序事項所為之決定，係屬其訴訟指揮之一環，甚難僅以原審承審法官是否准駁抗告人之檢閱卷證聲請，即得咨意指摘承審法官執行職務有所偏頗，是抗告人就此所指，實難可採。
㈡抗告人抗告意旨另指稱臺灣桃園地方檢察署未傳喚抗告人訊
問製作筆錄而逕予提起公訴，又原審未同意抗告人聲請到庭陳述意見即逕予判決，亦均明顯違反憲法第16條訴訟權保障云云。惟，按刑事訴訟法第449條第1項規定「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。」案件依刑事訴訟法簡易訴訟程序辦理，除認有必要時，法院簡易庭得不傳喚被告出庭即以簡易判決處刑，是抗告人因涉犯妨害公務罪嫌，既經檢察官以110年度偵字第14889號向原審聲請簡易判決處刑，原審依刑事訴訟法簡易訴訟程序審理後，以110年度桃簡字第1118號判處抗告人罪刑，雖於審理期間未傳喚抗告人到庭，然依上開規定於法並無不合，抗告人執此指摘本案違反憲法第16條訴訟權保障，承審法官執行職務有所偏頗，亦非有據。至本案承辦檢察官是否傳喚抗告人到庭，亦與原審承審法官及其合議庭法官有無迴避事由無涉。
㈢抗告人之抗告意旨雖指稱本案之承審法官未同意抗告人聲請
到庭陳述意見云云。然查，抗告人於原審110年度桃簡字第1118號判決後，不服提起上訴，於本案審理中，抗告人確有於110年11月17日準備程序當日經傳喚到庭，且經原審勘驗當日開庭之錄音光碟內容，本案承審法官復當庭數度按照抗告人之意為筆錄內容之修改等情明確，是抗告人空言指摘承審法官未予同意其到庭陳述意見，顯非事實。
㈣至抗告人復一再指稱本案經原審以110年度桃簡字第1118號判
決後，應上訴於本院請求救濟，原審合議庭並無管轄權，承審法官未就抗告人聲請移轉管轄具狀理由作成准駁與否裁定，係違法逕予進行準備程序云云。惟，按檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請；對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭；刑事訴訟法第451條第1項、第455條之1第1項分別定有明文，且110年度桃簡字第1118號判決書上亦教示「四、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。」為救濟途徑，是抗告人對原判決不服，依法即係上訴至原審第二審合議庭，並由原審第二審合議庭管轄，抗告人抗告意旨就此所指，容有誤會。況承審法官於原審110年11月17日進行本案準備程序時，在報到單上批示略以：因被告已於開庭前遞狀聲請法官迴避，故「聲請移轉管轄」案待「聲請法官迴避」案處理後再行核辦等語，顯見承審法官及其合議庭尚未就聲請移轉管轄乙節做成准駁與否之決定，則抗告人一再指稱承審法官逕自率予駁回其移轉管轄之聲請，以進行準備程序，有違反刑事訴訟法第361條第1項、第362條、第363條第1項等規定，顯非有據，是自無從以本案已進行準備程序為由據以推認承審法官就抗告人聲請移轉管轄已為准駁，承審法官及合議庭法官就本案執行職務即有偏頗之虞，而應予迴避。
㈤綜上所述，抗告人據以主張聲請法官迴避之上開事由，均未
達足認承審法官執行職務有偏頗之虞，是原裁定以上開事由駁回抗告人之聲請，經核並無違誤，抗告人猶執陳詞提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 111 年 5 月 13 日