臺灣高等法院刑事裁定111年度毒抗字第435號抗 告 人即 被 告 洪偉傑上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度毒聲字第385號，中華民國111年4月8日裁定（聲請案號：臺灣新北地方檢察署111年度聲觀字第291號、111年度毒偵字第721號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告洪偉傑坦承有施用甲基安非他命之事實，且經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，故被告施用第二級毒品之犯行堪予認定。被告前雖因施用毒品而經檢察官為緩起訴處分附命履行戒癮治療確定，緩起訴期間自民國109年5月11日至111年5月10日止，然依毒品危害防制條例修正意旨，縱已完成戒癮治療，尚難視為等同觀察、勒戒等處遇執行完畢，況被告於上開緩起訴處分期間再犯本件施用毒品行為，亦視為未完成戒癮治療。是被告既未曾經觀察、勒戒等處遇，且經檢察官認無再為附戒癮治療之緩起訴處分之必要，爰依毒品危害防制條例第20條第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：㈠司法警察於110年11月30日持臺灣新北地方檢察署檢察官拘票
對被告逕行拘提時，明知未持有法院開立之搜索票，仍違法搜索被告之居所，並扣得甲基安非他命7包、吸食器3組、玻璃球7顆、分裝袋1包及電子磅秤1台，因而認定被告有施用甲基安非他命，即依刑事訴訟法第205條之2之規定，違反被告之意願而違法採尿。然衡酌施用第二級毒品僅係輕罪，亦無緊急或不得已之情況，司法警察違法搜索所扣得之物，自不得作為證據，故司法警察無合理懷疑，逕對被告進行採尿處分，縱採尿檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，亦不得作為被告有施用毒品之證據。
㈡縱認司法警察所為之採尿處分並非違法，然被告既無從適用
毒品危害防制條例第23條第2項之規定，由檢察官依法追訴之，則檢察官仍應審酌被告有無不適宜受戒癮治療之緩起訴處分之情形。檢察官未詳查卷證，且未調查被告之生活狀況及家庭背景，亦未使被告有釐清並再次陳述意見之機會，即逕向法院聲請裁定送觀察、勒戒，是否有裁量怠惰之情事，即非無疑。原審漏未斟酌本件有違法搜索之情事，復未通知被告到庭陳述，已嚴重侵害被告之聽審權，顯然悖於正當法律程序。請撤銷原裁定，並駁回檢察官之聲請等語。
三、按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。其中第131條第2項定有保全證據之緊急搜索，其搜索客體雖未如第1項限於「住宅或其他處所」，惟適用之主體限於「檢察官」，至於偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察），除係經檢察官指揮外，無該條項之緊急搜索權限（最高法院110年度台上字第4103號判決意旨參照）。
四、次按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。（二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為
1、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。
五、經查：㈠本件被告因另案涉犯毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察
官核發拘票並囑託員警拘提，嗣於110年11月30日下午1時39分許，在新北市○○區○○街00號前為警拘提到案，並由被告帶往其位於新北市○○區○○街00號6號居所進行搜索，當場扣得甲基安非他命藍色藥錠1顆、甲基安非他命7包、吸食器3組、玻璃球7顆、分裝袋1包及電子磅秤1台等證據，有臺北市政府警察局中山分局刑事案件報告書、檢察官拘票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案採證照片及執行逮捕、拘禁告知親友通知書附卷可憑。是被告係經合法拘提到案之犯罪嫌疑人，核與刑事訴訟法第205條之2所規定「經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」相符，應堪認定。稽之卷附搜索扣押筆錄所示，員警雖以「依檢察官之指揮執行進行搜索。（臺灣新北地方檢察署110年11月29日毒品案件拘票）」為其執行之依據，然檢察官簽發拘票之目的僅在拘提被告，並非為蒐集保全證據，自無事前概括授權由員警自行判斷得否執行緊急搜索之理。則員警於被告居所外拘提被告後，既未持有法院核發之搜索票，亦未即時以口頭、公務電話等其他方式報明檢察官，由檢察官依當時現場情況指揮員警執行搜索，即逕以檢察官所開立之拘票至被告居所為緊急搜索、扣押，顯然與刑事訴訟法第131條第2項所定搜索主體之要件不合，該次緊急搜索、扣押之合法性，即有疑義。又遍查檢察官所提之卷證資料，並無被告簽署之自願受搜索同意書，而就其嗣後拒絕在搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表上簽名、捺印等情以觀，足徵被告並未同意員警搜索。是本件檢察官聲請書所載之扣押物品，似非合法搜索、扣押所得，其證據能力之有無，攸關員警是否有相當理由足認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，及其強制採尿程序之合法性，自有究明之必要。
㈡再者，被告雖於警詢時表示同意員警採集其尿液檢體，惟遍
觀卷內並無被告簽名、捺印之採證同意書，其是否確係出於完全且真摯之同意而自願採尿，已非無疑。嗣檢察官於偵查中，僅訊問被告關於其最後一次施用毒品之時間、毒品來源及另案販賣毒品等節，亦未使被告對於採尿過程之合法性表示意見，尚無從知悉被告究否同意員警採集尿液，則其衍生之尿液檢驗報告有無證據能力，亦有未明。
㈢綜上，原審就本件搜索之合法性暨扣押物品得否作為證據、
被告採尿程序有無違法等節，均漏未為必要之調查及客觀之權衡判斷，逕依檢察官之聲請而裁准被告執行觀察、勒戒，難認妥適。抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，且為兼顧當事人之審級利益，發回原審法院另為妥適之裁定。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 111 年 5 月 30 日