臺灣高等法院刑事裁定111年度毒抗字第683號抗 告 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 成至中選任辯護人 俞力文律師
呂承翰律師上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度毒聲更一字第2號，中華民國111年6月28日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方檢察署111年度撤緩毒偵字第28號、111年度聲觀字第65號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠被告成至中明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第
二級毒品，不得施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月12日9時許，在位於新北市○○區○○路00巷00弄0號居所，以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次等事實，業據被告於偵訊中坦承不諱（見毒偵卷第9頁、第33頁），而被告於109年2月12日自願經警採尿後，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有該公司於109年3月3日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號為：135643號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（均影本）各1份在卷可憑（見毒偵卷第44頁、第45頁），足見被告確有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
㈡被告未曾因施用毒品案件經觀察、勒戒處分，另因本案施用
第二級毒品案件，前經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於109年4月30日以109年度毒偵字第573號為附命緩起訴處分，由臺灣高等檢察署（下稱高檢署）於109年5月6日以109年度上職議字第4031號駁回職權送再議而確定，緩起訴期間自109年5月6日起至111年5月5日止、履行期間則自109年5月6日起至111年1月5日止，然被告於緩起訴期間內之110年9月15日在臺北地檢署採尿送驗結果呈毒品嗎啡類陽性反應，該署檢察官因認被告違反前開緩起訴應遵守或履行事項，而以110年度撤緩字第365號撤銷前開緩起訴處分，嗣經被告提起再議，末經高檢署以111年度上聲議字第658號駁回再議等情，有前開各該處分書及本院被告前案紀錄表在卷可憑（見毒偵卷第60至61頁、第64頁，撤緩卷第33至34頁、第43至44頁，原審毒聲更一卷第17頁），固可認定。
㈢關於被告有無於上開緩起訴期間內施用第一級毒品：
⒈被告於110年9月15日在臺北地檢署採尿後，送請台灣尖端
公司以氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而可待因濃度為24300ng/mL、嗎啡濃度為1280ng/mL等情，有臺北地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表及該公司於110年9月28日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號為：000000000號）（均影本）各1份在卷可憑（見撤緩卷第7至8頁、第11頁），此部分事實，固堪認定。
⒉惟被告辯稱：上開驗尿結果是因為伊有長期服用感冒藥所
致，驗尿前伊是服用藥局購買的感冒糖漿適嗽康等語（見原審毒聲更一卷第44頁），並提出該感冒糖漿為證。經原審法院將被告上開濫用藥物檢驗報告併同該感冒糖漿成分之翻拍照片函詢法務部法醫研究所被告上開尿液檢驗結果是否可能為服用上開感冒糖漿所致，該所函覆略以：三、依據美國研判標準，受檢者尿液總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量大於嗎啡含量，符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應情形。四、經檢視來文所附附件影本，藥品「適嗽康糖漿」含Codeine Phosphate成分，可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應等語，此有上開感冒糖漿翻拍照片及該所111年6月16日法醫毒字第11100039410號函在卷可憑（見原審毒聲更一卷第49至61頁、第79至80頁），足見被告上開尿液檢驗結果，非無可能係服用上開含Code
ine Phosphate成分之適嗽康糖漿所致，是以，被告辯稱並未施用第一級毒品海洛因等語，尚非無據。
⒊況被告於偵查時供稱：伊有長期服用感冒藥，包含斯斯，
還有診所開的糖漿等語（見撤緩卷第30頁），確已明確提及其於採尿送驗前曾服用感冒糖漿之情事；至被告嗣於原審訊問中供稱：採尿前是服用藥局買的適嗽康感冒糖漿等語（見原審毒聲更一卷第44頁），所述雖前後略有出入，然因法院認定被告犯罪與否，仍需依卷內所存積極證據是否已足使法院產生確信被告犯罪之心證而定，是本案除被告上開濫用藥物檢驗報告外，別無其他積極證據可證被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，依罪疑惟輕原則，即應為有利於被告之認定，尚不得因被告供述反覆，遽認被告於上開緩起訴期間內有施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈣被告既係因服用感冒糖漿導致於緩起訴期間內採尿送驗結果
呈嗎啡、可待因陽性反應，尚難認有何故意、過失之可歸責於被告之事由，自不得認被告有「違背」緩起訴處分所命被告應遵守或履行事項之情形。檢察官疏未審酌上情，未詳加探求被告係因服用感冒糖漿導致上開驗尿結果之可能，並非被告「違背」緩起訴處分所命其應遵守或履行之事項，即逕依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款為撤銷緩起訴之處分，揆諸前揭說明，該撤銷處分應認為無效，仍與原緩起訴處分未經撤銷無異。而檢察官在原緩起訴處分仍屬有效之情況下，遽就同一案件依毒品危害防制條例第24條第2項、第20條第1項規定聲請觀察、勒戒，其程序即屬違背規定，尚有未洽，應予駁回。
二、抗告意旨略以：㈠海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生6-乙醯嗎啡、游離態
嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用
之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，
乙 醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較 少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝。在尿液中會 產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所 (National Institute of Drug of Abuse，NIDA)基於上揭 之理論提出：「尿液中總可待因（游離態+結合態）含量大於300 ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時判定為使用可待因」。國内所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。但在實務上國内查獲之海洛因毒品内常摻有各種不同之物質，如稀釋物殿粉、興奮劑、鎮靜劑、解熱鎮痛劑、抗組織胺藥、支氣管擴張劑等，甚至有換入大量可待因之案例，因此上述研判僅適用於一般單純施用海洛因毒品或服用可待因藥品。依據海洛因及可待因代謝作用中，6-乙醯嗎啡係唯一可經由海洛因代謝而產生，因此在尿液中可檢出6-乙醯嗎啡，即可判定該人有非法施用海洛因毒品。6-乙醯嗎啡在尿液中檢出時間非常短，一般在施用後二至八小時在尿液中可能檢出該成分，超過八小時在尿液中即無法檢出6-乙醯嗎啡，因此在國内所有尿檢單位未將此成分列入一般例行性檢驗項目。有關當事人若同時或先後服用可待因及海洛因之尿液研判，若無法檢出6-乙醯嗎啡之存在，僅以尿液中嗎啡及可待因相對含量來作研判，可能無法得到明確之研判結果。若須進一步判定，建議可採當事人之頭髮，送法務部調查局鑑驗頭髮内有無6-乙醯嗎存在，若可檢出6-乙醯嗎啡即可判定當事人有施用海洛因毒品。此有法務部法醫研究所108年2月15日函文檢附之尿液毒品檢驗問及解析及函詢範例1份可參；另依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3版記載，施用海洛因24小時内，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物中1%為6-乙醯嗎啡，又尿液中之6-乙醯嗎啡之檢測有採尿時間的限制及保存氧化消失之影響因素，若未檢出6-乙醯嗎啡並非表示一定未施用海洛因，有行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年2月31日管檢字第0970013096號、94年4月1日管檢字第0940002828號函釋在卷可稽，6-乙醯嗎啡在施用海洛因者之尿液代謝物中濃度本就微量，又容易因保管氧化而消失，是檢驗結果未檢出含有6-乙醯嗎啡，亦難對被告為有利之認定。
㈡被告偵查中之供述：「（問：提示驗尿報告有何意見）我有
長期服用感冒藥，包括斯斯，還有診所開的糖漿」、「（問：你這些感冒藥都是去診所拿的嗎？）9月15日採尿之前，我有服用感冒糖漿，我是拿之前去看病剩下的來吃，我其實一開始都有寫我服用感冒糖漿的事情剩下」、 「（問：是哪一間診所開的感冒糖漿？）很久了，不知道， 我有去看過的診所是和安診所，安和診所，都在永和區，是 中永和交界」、「（問：110年9月15日驗尿前是否有施用毒品？）事實上的確是有。但是感冒糖漿的事情確實也是真的」、「（問驗尿前何時何地施用何種毒品？）我是在軟體上約一夜情，我到台北市或新北市，我已經不確定是在那裡了，我到那邊看到他已經在用了，我沒有使用他的工具一起使用，他有把用的東西吹到我臉上」、「（問：他當時施用什麼毒品？）我相信是安非他命，因為他使用的工具是安非他命的」、「（問：驗尿前多久？）9月13日清晨時，我已經不記得在哪裡，我去的時候他已經在施用，或許他也不想放我一馬，不然他不會使用吐煙在我身上的方法，其實這個行為是非常詭異的，不會引起我的性欲」等語。是依被告前開供述，顯見已自承有施用毒品之情形，惟對於毒品之種類 無從查知，嗣經聲請觀察勒戒獲准後，始辯稱全因服用感冒 糖漿所致，然偵、審中對於藥品來源卻供述反覆不一，原審亦未查明被告購入該藥品之時間及有無偵查中所稱至診所就 醫而領用何等藥物之情形，被告所辩係屬片面陳述，實不足以採信。而被告倘若未有施用毒品之情事，何需在未知將經由檢方聲請觀察勒戒前，即自行坦承犯行？堪信目的顯係求獲得緩起訴之處分，而以其偵查中之供述較為可信，原裁定未審酌上開等情而駁回聲請，實有違法及不當甚明，爰依法提起抗告，撤銷原裁定，更為適當合法之裁定云云。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，而犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。次按檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施；被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：三、違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者，刑事訴訟法第253條之2第1項第6款、第253條之3第1項第3款分別定有明文。又被告犯施用毒品罪，得先依上開規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分；倘該緩起訴處分嗣經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴，亦為毒品危害防制條例第24條第1項、第2項所分別明定。準此，被告於緩起訴期間內如有違背完成戒癮治療所應遵守或應履行之事項時，依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款、毒品危害防制條例第24條第2項規定，檢察官固得依職權撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，但此係以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提。倘檢察官誤以為被告違背應遵守或應履行之事項而撤銷原緩起訴處分，該撤銷處分應認為無效，仍與原緩起訴處分未經撤銷無異（最高法院96年度台非字第232號、106年度台非字第94號判決意旨參照）。則檢察官誤將原緩起訴處分撤銷，繼續偵查並聲請觀察、勒戒，因與刑事訴訟法第253條之3第1項第3款所定要件不符，其程序自屬違背規定，法院應裁定駁回，始稱適法。
四、經查：㈠被告於偵查中就上開施用第二毒品犯行，坦承不諱，且經警
採尿送請台灣尖端公司檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有卷附該公司於109年3月3日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號為：135643號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（均影本）可憑，堪認被告確有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。又被告未曾因施用毒品案件經觀察、勒戒處分，而本案施用第二級毒品案件前經臺北地檢署檢察官於109年4月30日以109年度毒偵字第573號為附命緩起訴處分，再由臺灣高等檢察署於109年5月6日以109年度上職議字第4031號駁回職權送再議而確定，緩起訴期間自109年5月6日起至111年5月5日止、履行期間則自109年5月6日起至111年1月5日止，而被告於緩起訴期間內之110年9月15日在臺北地檢署採尿送驗結果雖呈現毒品嗎啡類陽性反應，該署檢察官因認被告違反前開緩起訴應遵守或履行事項，而以110年度撤緩字第365號撤銷前開緩起訴處分，嗣經被告提起再議，經臺灣高等檢察署以111年度上聲議字第658號駁回再議等情，已如前述，並有前開各該處分書及本院被告前案紀錄表在卷可憑，應可認定。
㈡被告於110年9月15日在臺北地檢署觀護人室採尿，經送請台
灣尖端公司檢驗結果雖呈嗎啡、可待因陽性反應，可待因濃度為24300ng/mL、嗎啡濃度為1280ng/mL等情，已如前述，該陽性反應雖可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或毒品海洛因所致，然依尿液中可待因含量（24300ng/mL）遠大於嗎啡含量（1280ng/mL），甚且嗎啡與可待因含量比例小於二比一甚多（約0.0526），依據上開法務部法醫研究所函覆說明（見原審毒聲更一卷第79頁），被告尿液之檢驗結果非無符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應情形；復法務部法醫研究所111年5月17日法醫毒字第11100210860號函亦說明「國內常用之鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或藥水）、綜合感冒藥（函可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡或可待因成分，此與施用海洛因毒品之情形類似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異」等語明確（見原審毒聲更一卷第39至40頁）；而原審依被告所辯：上開驗尿結果是因為伊有長期服用感冒藥所致，驗尿前伊是服用藥局購買的感冒糖漿適嗽康等語（見原審毒聲更一卷第44頁），將被告提出之感冒糖漿翻拍照片及上開濫用藥物檢驗報告函詢法務部法醫研究，經該所亦函覆「經檢視來文所附附件影本，藥品「適嗽康糖漿」含Codeine Phosphate成分，可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應」等語甚明（見原審毒聲更一卷第79至80頁），益見被告上開尿液檢驗結果，非無可能係服用上開含Codeine Phosphate成分之適嗽康糖漿所致。況且，被告於偵查時雖供稱：110年9月15日驗尿前有施用毒品，但是感冒糖漿的事情確實也是真的。驗尿前是在軟體上約一夜情，伊到臺北市或新北市，已經不確定是在那裡了，伊到那邊看到他已經在用了，伊沒有使用他的工具一起使用，他有把用的東西吹到伊臉上。伊相信他當時施用的毒品是安非他命，因為他使用的工具是安非他命的等語（見撤緩卷第30頁），則被告雖坦承於110年9月15日採尿前有施用毒品之情形，然其係施用第二級毒品安非他命，並未坦承有何施用第一級毒品毒品海洛因犯行；參酌本院被告前案紀錄表所載，被告前亦未曾有施用第一級毒品海洛因之前科，是被告除上開濫用藥物檢驗報告外，既無何其他積極證據足證被告確有檢察官所指於110年9月15日採尿前施用第一級毒品海洛因之事實，依罪疑惟輕原則，即應為有利於被告之認定，被告所辯上開緩起訴期間內因服用感冒糖漿導致採尿送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應云云，應堪採信。至檢察官抗告意旨另以採被告之頭髮送法務部調查局鑑驗頭髮内有無6-乙醯嗎存在，若可檢出6-乙醯嗎啡即可判定被告有施用海洛因毒品之事實云云，然被告於109年9月15日驗尿迄今已近2年，採被告之頭髮送法務部調查局鑑驗頭髮内有無6-乙醯嗎存在，實無調查之必要，附此敘明。
㈢被告既非無可能因服用感冒糖漿導致於緩起訴期間內採尿送
驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，尚難認有何故意、過失之可歸責於被告之事由，自不得認被告有「違背」緩起訴處分所命被告應遵守或履行事項之情形。檢察官疏未審酌上情，亦未詳加探求被告係因服用感冒糖漿導致上開驗尿結果之可能，並非被告「違背」緩起訴處分所命其應遵守或履行之事項，即逕依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款為撤銷緩起訴之處分，揆諸前揭說明，該撤銷處分應認為無效，仍與原緩起訴處分未經撤銷無異。原審因而認檢察官在原緩起訴處分仍屬有效之情況下，遽就同一案件依毒品危害防制條例第24條第2項、第20條第1項規定聲請觀察、勒戒，其程序即屬違背規定，而駁回檢察官之聲請，經核並無違誤。檢察官猶執上開濫用藥物檢驗報告結果及被告於偵查中之供述，認被告確有於緩起訴期間內施用第一級毒品，違背緩起訴處分所命其應遵守或履行之事項，而應予撤銷緩起訴之處分，將被告送勒戒處所觀察、勒戒，而指摘原裁定不當云云，實難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林立柏中 華 民 國 111 年 12 月 30 日