臺灣高等法院刑事裁定111年度毒抗字第906號抗 告 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡尚育上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國111年8月31日裁定（111年度毒聲字第541號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠被告蔡尚育基於施用第二級毒品之犯意，於民國110年4月28
日晚間10時10分為警採尿起回溯96小時內某時許，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次乙節，為被告於檢察事務官詢問時自承在卷，且其為警採集之尿液，經確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司110年5月14日濫用藥物檢驗報告附卷可憑，固可認定。
㈡本件被告於110年4月28日晚間9時40分許，為警在桃園市○○區
○○路00號前，因形跡可疑予以攔停盤查，經查證身分而知悉被告有毒品前科，員警於被告褲子右邊口袋內搜得夾鏈袋1個（下稱本案夾鏈袋），並經初步檢驗呈第二級毒品陽性反應，員警對被告採集尿液送驗，被告供承以上施用甲基安非他命犯行等情，為桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書及111年6月7日警員職務報告所記載，並經被告歷次警詢、檢察事務官詢問時陳述在卷，復有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、「毒品」初步鑑驗報告單、現場初步鑑驗照片2張、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等件在卷可參，此部分事實，亦可認定。
㈢本案之搜索程序並非合法：
⒈本案搜索不符合同意搜索之法律程序：
⑴被告於檢察事務官詢問時辯稱：我認為警察違法盤查搜索我
，我認為程序不合法，因為我走在路上警察就盤查我，他們沒有經過我同意就搜索我，自願受搜索同意書是到警察局後警察叫我簽的等語（見毒偵446號卷第6頁反面）；而被告於警詢時之供述，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察事務官勘驗，員警與被告雙方對話如下：「（員警問）查身分證嘛。然後咧？查完身分證…；（被告答）就搜身啊；（員警問）哪有直接搜身，哪有這麼快。我們是不是發現你是毒品人口的前科有毒品嘛！（被告答）嘿。」此有勘驗筆錄（見毒偵446號卷第8頁正反面）在卷可稽。是被告於警詢及檢察事務官詢問時，均有明確表示員警在搜索其身體當時，並未先行告知被告有權拒絕搜索即搜索其身體，是被告被動配合員警搜索，其同意是否出於其健全之自由意志，已有疑義。
⑵觀諸卷內雖附有被告簽名之自願受搜索同意書，桃園市政府
警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄上「執行之依據」欄位雖勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，其後並有「同意時間：110年4月28日21時30分，受搜索人簽名：蔡尚育（被告簽名）」等記載，然依前揭111年6月7日警員職務報告，承辦員警自承於案發當時預備之自願受搜索同意書已用罄，且當時氣候不佳不宜於現場簽立，因此僅得蔡尚育口頭同意後執行搜索等語（見毒聲卷第29頁），是被告辯稱自願受搜索同意書是到警察局後警察叫我簽的等語，並非無憑。綜上可知，本案員警於對被告執行搜索之前及搜索當時，均未取得被告任何書面形式之同意，亦無證據可證，被告有口頭同意或其口頭同意係出於其健全之自由意志，依前揭說明，本案搜索難論符合法定程序。
⒉本案員警亦無從依警察職權行使法之相關規定，不待徵得被告之同意，即直接搜索被告之褲子口袋：
依前揭111年6月7日警員職務報告，承辦員警自承於案發當時，係「見蔡尚育頭戴安全帽於夜間下雨之情況下獨自一人徒步行走在路上，警方欲對其關心時，蔡尚育眼神閃爍不理會警方並快步離去，因蔡尚育所行走之路段，是時常發生毒品、竊盜案件之犯罪處所，並有多名毒品案嫌疑人稱毒品是於上述路段向不知名男子所購得，且該路段於案發前半小時內方才發生一起毒品案，警方基於可疑行為及情報判斷之合理懷疑，依據警察職權行使法第6條第1項第1款對蔡尚育查證身分，發現渠係列管之毒品人口，遂經渠同意後搜索渠身上隨身物品及所著褲子口袋」（見毒聲卷第29頁），是本案員警有要求被告提供身分證件以供查驗，且被告也有提出身分證配合員警查核等情，堪以認定，然警察職權行使法係以「查明被臨檢人之身分」為目的，則本案被告既已配合提供身分證件查驗，且「頭戴安全帽於夜間下雨之情況下獨自一人徒步行走在路上」、「眼神閃爍不理會警方並快步離去」、「該路段時常發生毒品案件」、「被告為毒品列管人口」等情，均難論屬有事實足認被告有攜帶「足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」，是本案員警尚無從依警察職權行使法第7條第1項第4款之規定，檢查被告所攜帶之物。從而，本件亦難認員警可不待徵得被告之同意，即搜索被告褲子口袋。
⒊綜上所述，本案搜索不符合同意搜索之法律程序，員警亦無
從依警察職權行使法之相關規定，不待徵得被告之同意，即直接搜索被告之褲子口袋，故本案夾鏈袋自非經由合法搜索、扣押而取得，堪以認定。
㈣本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，均認為無證據能力：
⒈查員警於110年4月28日晚間9時40分許違法搜索扣得本案夾鏈
袋後，對之進行初步檢驗，因而認被告有施用毒品之犯罪嫌疑，進而拘束被告之人身自由，並於同日晚間10時10分許，經被告簽署同意採集尿液之勘察採證同意書（見毒偵5315號卷第33頁），進而對被告採尿，並取得上開濫用藥物檢驗報告，惟被告僅因在路上步行而為警違法搜索、逮捕，非出於自由意願，且在人身自由受拘束之情形下前往桃園市政府警察局保安警察大隊（下稱保安警察大隊），至簽署勘察採證同意書僅約30分鐘，時間密接，一般人在此客觀情況下，尤其是在公權力機關內，其意志自由是否得毫不受到任何影響、干預，恐非無疑。再者，依警詢筆錄記載，被告係於110年4月28日晚間10時26分起開始接受員警詢問（見毒偵5315號卷第7頁），是被告從遭到違法搜索、逮捕、簽署勘察採證同意書到製作警詢筆錄，其過程不到1小時，且被告尚於警詢時表達員警係查證其身分後即逕行搜身（見毒偵446號卷第8頁正反面），可見被告當時在人身自由受拘束之情況下，僅是被動配合員警並簽署勘察採證同意書，其同意並非出於真摯，因此，應回到被告當時遭員警未依法定程序搜索、扣押及逮捕拘禁後，在失去人身自由的特殊情境下，認一般人在此情形下仍有受到先前違法搜索、扣押、逮捕之影響，相關文件之簽署即可能是出於無奈之配合，如被告知情本案因員警之違法搜索、逮捕，其非屬經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，依刑事訴訟法第205條之2規定司法警察官或司法警察不得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，為採取其尿液之取證行為，而得拒絕採尿，自亦可能拒絕簽署勘察採證同意書。可認本案被告雖有簽立同意採尿之勘察採證同意書，然審酌上情，該同意書尚難證明被告之同意係出於自由意志所為，不足資為警方得據此為採取被告尿液之依據。⒉綜上所述，原審法院審酌被告所犯施用第二級毒品罪，至多
僅屬戕害自身之行為，對社會所生危害尚非立即且重大，而驗尿報告於施用毒品案件中，是極為直接而重要之證據，故員警取得此一證據，對於被告訴訟上之防禦權顯有極度不利益，原審法院依比例原則、法益權衡原則及毒樹果實原則予以衡酌後，認為違法搜索取得之本案夾鏈袋，被告遭違法搜索、逮捕帶回保安警察大隊後所採集之被告尿液，及基此衍生之尿液是否有毒品代謝物之檢驗報告，均無證據能力，不得執為認定被告是否施用毒品犯罪事實之依據，俾使警方就此類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
㈤又本件經排除本案夾鏈袋、被告之尿液及濫用藥物檢驗報告
等證據後，卷內除被告於警詢及檢察事務官詢問時之自白外，即無任何證據得以佐證其自白屬實，自無從認定被告確有施用第二級毒品之行為。是檢察官本件聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒於法不合，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠被告係意識健全而能辨別事理之人，具相當社會歷練，且前有多次施用毒品犯行，應能理解搜索之意思及效果，可自我決定選擇同意或拒絕；再者，被告於警詢時之供述，經新北地檢署檢察事務官勘驗，員警與被告對話如下：「（員警問）被我們攔查，我們剛好巡邏經過。然後咧？攔停，你那時在幹嘛？（被告答）查證件啊。（員警問）查身分證嘛。然後咧？查完身分證…（被告答）就搜身啊。（員警問）哪有直接搜身，哪有這麼快。我們是不是發現你是毒品人口？你的前科有毒品嘛！（被告答）嘿。（員警問）我是不是有問你身上有沒有帶違禁物品？（被告答）嘿。（員警問）你說什麼？（被告答）沒有啊。（員警問）然後咧？我們是不是有經過你同意搜索你身體，對不對？（被告答）嘿。（員警問）經過你同意搜索你身體之後發現什麼？（被告答）夾鏈袋啊。」等語，有新北地檢署勘驗筆錄在卷可佐。被告於警局製作筆錄時全程未爭執搜索違反其意願或表達疑慮，足證被告於員警攔查當場並未拒絕搜索，始終理解並配合警員調查，始搜得扣案之物，被告確係出於自願性同意搜索之意思甚明，縱該自願搜索同意書係事後簽署，並不影響其同意搜索當時之意思決定自由。㈡被告自始坦承施用毒品犯行，於勘察採證同意書上簽名同意採尿送驗，亦未有拒絕解尿之行為，且於警詢及偵查中均未爭執警方採集尿液有違反其意願或程序有違反規定之處，縱被告可能出於「無奈之配合」而非出於誠摯之同意，然警員從客觀外在情形，本無從得知被告内心最終之真意，顯非出於明知而故意違法採集尿液，並無違反人性尊嚴之舉措，對被告人身自由與身體自主之侵害程度非鉅，故應認被告同意警方採集尿液，係出於其自由意志，而具有證據能力。綜上所述，縱認前開搜索過程存有瑕疵，本於個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，應可認本件扣案物、被告採集之尿液及檢驗報告均具有證據能力，應為合法取得之證據。請將原裁定撤銷，更為適當合法裁定等語。
三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第131條之1、第158條之4分別定有明文。次按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。（二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為1、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書。2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。
四、經查：㈠被告於110年4月28日晚間9時30分許，在桃園市○○區○○路00號
前，為警盤查後，扣得本案夾鏈袋1只，且經警採集 其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等 情，固有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、現場初步鑑驗照片、勘察採證同意書、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室110年5月14日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵字第5315號卷第25至37、43至45頁），及扣案之本案夾鏈袋可證。然被告於檢察事務官詢問時供稱：我認為警察違法盤查搜索我，我認為程序不合法，因為我走在路上警察就盤查我，他們沒有經過我同意就搜索我；自願受搜索同意書是我簽的，但這是到警察局後警察才叫我簽的等語（見毒偵446號卷第6頁反面），是本案應先審查搜索之合法性。
㈡按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之
，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。至同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法。又警察職權行使法第6條1項第1款、第7條第1項規定，警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者；警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：
一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。分別定有明文。準此，警察於公共場所對於有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分，並採取攔停、詢問人別資料與令出示身分證明文件、檢查身體之必要措施。凖此，依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，自應依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照司法院大法官釋字第535號解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。經查：
1.經原審函詢桃園市政府警察局刑事警察大隊本案查獲過程，而經保安警察大隊函覆以：「...二、旨案本大隊員警鄭凱文、歐修銘及葉崧揚等3員於110年4月28日21時40分許執行巡邏勤務時，在桃園市○○區○○路00號前見蔡尚育頭戴安全帽於夜間下雨獨自一人徒步行走在路上，本大隊員警上前欲對其關心時，蔡尚育眼神閃爍不理會警方並快步離去，因蔡尚育行走之路段為毒品、竊盜案件常發生之犯罪處所，並有多名毒品案嫌疑人稱毒品是於上述路段向不知名男子所購得，且該路段於案發前半小時内方發生一起毒品案，本大隊員警基於可疑行為及情報判斷之合理懷疑，依據警察職權行使法第6條第1項第1款對蔡尚育查證身分。發現被告為列管之毒品人口，經其同意後，搜索渠身上隨身物品及所著褲子口袋，在蔡尚育褲子右邊口袋發現1只夾鏈袋（内有不明白色粉末），經本大隊員警於蔡尚育面前檢驗該只夾鏈袋，結果呈現二級毒品安非他命陽性反應，蔡尚育隨即坦承近期有施用毒品，並願意配合警方返隊採尿及製作筆錄。三、因案發當時本大隊員警預備之自願受搜索同意書已用罄，且當時天候不佳不宜於現場簽立，因此取得蔡尚育口頭同意後執行搜索。四、因案發至今已逾1年，相關密錄器影像已遭覆蓋，爰無法提供密錄器影像」，此有保安警察大隊111年6月13日桃警保大行字第1110005375號函及所附111年6月7日警員職務報告在卷可稽（見毒聲卷第27至29頁）。
2.觀諸前揭111年6月7日警員職務報告，本案警員自承於案發當時，係「見蔡尚育頭戴安全帽於夜間下雨之情況下獨自一人徒步行走在路上，警方欲對其關心時，蔡尚育眼神閃爍不理會警方並快步離去，因蔡尚育所行走之路段，是時常發生毒品、竊盜案件之犯罪處所，並有多名毒品案嫌疑人稱毒品是於上述路段向不知名男子所購得，且該路段於案發前半小時內方才發生一起毒品案，警方基於可疑行為及情報判斷之合理懷疑，依據警察職權行使法第6條第1項第1款對蔡尚育查證身分，發現渠係列管之毒品人口，遂經渠同意後搜索渠身上隨身物品及所著褲子口袋」，是本案警員經發覺被告行跡可疑，而上前攔檢盤查，員警係基於相當理由合理懷疑被告有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，且係在公共場合為之，此部分盤查權限之發動與前開警察職權行使法第6條第1項第1款之規定尚屬相合，惟依該條款規定，員警僅得查驗其身分，而本案依當時現場狀況，「蔡尚育頭戴安全帽於夜間下雨之情況下獨自一人徒步行走在路上」、「眼神閃爍不理會警方並快步離去」、「該路段時常發生毒品案件」、「蔡尚育為毒品列管人口」等情，均難論屬有事實足認被告有攜帶「足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」，是本案員警尚無從依警察職權行使法第7條第1項第4款之規定，檢查被告所攜帶之物。
3.又員警陳稱於案發當時預備之自願受搜索同意書已用罄，且當時氣候不佳不宜於現場簽立，是員警對被告執行搜索前及當時均未取得被告任何書面形式之同意，於此特殊情況，自應有現場查獲影像等其他證據證明被告當時有口頭同意搜索且其口頭同意係出於其健全之自由意志，然依前揭職務報告可知，警方無法提供本案密錄器影像，即乏影像證據可資證明被告出於自由意志同意搜索。抗告意旨雖舉檢察事務官所製作警詢時員警與被告雙方對話內容之紀錄（見毒偵446號卷第8至9頁），以其中「（員警）途中然後咧？（被告）被攔查。（員警）被我們攔查，我們剛好巡邏經過。然後咧？攔停，你那時在幹嘛？（被告）查證件啊。（員警）查身分證嘛。然後咧？查完身分證…（被告）就搜身啊。（員警）哪有直接搜身，哪有這麼快。我們是不是發現你是毒品人口？你的前科有毒品嘛！（被告）嘿。（員警）我是不是有問你身上有沒有帶違禁物品？（被告）嘿。（員警）你說什麼？（被告）沒有啊。（員警）然後咧？我們是不是有經過你同意搜索你身體，對不對？（被告）嘿（員警問）經過你同意搜索你身體之後發現什麼？（被告答）夾鏈袋啊」等對話內容，主張此部分警詢對答足證被告於員警攔查當場並未拒絕搜索，始終理解並配合警員調查，始搜得扣案之物，被告確係出於自願性同意搜索之意思等語，然被告於上開警詢中僅被動回應「嘿」，並未積極陳述當時員警究竟係如何詢問被告暨被告如何回應、如何明示同意警員搜索其身體，徒憑上開警詢對答，顯不足以還原本案搜索時之真實情況，不足以供審查、判斷被告斯時係明示同意搜索其身體，抑或僅係被動未拒絕搜索等情，此部分事證既然有疑，即應為有利於被告之認定。綜上，本案既於執行搜索前及當時均未取得被告任何書面形式之同意，復無現場查獲影像等其他證據可證被告當時有口頭明示同意搜索且其口頭同意係出於其健全之自由意志，難謂本案搜索、扣押已符合法定程序。抗告意旨以被告事後於警局製作筆錄時未爭執搜索違反其意願或表達疑慮為由主張被告係出於自願性同意搜索之意思，尚難憑採。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
惟刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由而否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。本案警員取得扣案之本案殘渣袋未符合法定程序，已如前述，該扣案物品為員警因違背法定程序取得之證據，依上開規定及說明，應依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，以決定是否有證據能力。查雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然本案搜索、扣押難認已符合法定程序，業如前述，審諸本案搜索扣押關係被告之人身自由及隱私權，情節並非屬輕微，當時情況亦無緊急或不得已之情況；又被告此處可能涉犯之施用第二級毒品罪，本質上亦屬自戕行為，因犯罪所生之危險尚輕，且對他人法益並無實害發生；而此等違法取得證據為證明是否有施用毒品之事項，如予使用對被告訴訟上之防禦有影響；經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認不宜援引刑事訴訟法第158條之4規定，而應排除警方因本案搜索、扣押所取得本案殘渣袋之證據能力。
㈣採尿之自願性同意，係指被採集者意識健全並有是非辨別能
力，得完全自我決定同意或拒絕，並且明白同意之意義及其效果而言。判斷被採集者是否出於自願性同意採尿，並非以有簽立同意書為判斷之唯一依據，倘被採集者業已處於意思自由受到影響之情形下所為，仍難以其已有簽立同意書乙節，即謂被採集者已基於自願性同意。惟如何判斷被採集者有無基於自願性同意或其意志有無遭干擾等節，原則上以被採集者有無因執法人員之外在或內在因素所干擾，意志而受到某種程度之壓抑，且該外在或內在因素相較於其他外在或內在因素，居於重要性之地位，倘除去該因素，即可使被採集者拒絕同意，此時，即應認被採集者所為之同意，並非出於自願性。查本案員警於110年4月28日晚間9時40分許違法搜索扣得本案夾鏈袋後，對之進行初步檢驗，因而認被告有施用毒品之犯罪嫌疑，進而拘束被告之人身自由，並於同日晚間10時10分許，經被告簽署同意採集尿液之勘察採證同意書（見毒偵5315號卷第33頁），進而對被告採尿，並取得上開濫用藥物檢驗報告。審諸被告雖有毒品前科，惟無證據顯示符合毒品危害防制條例第25條或刑事訴訟法第205條之2所列情事，又本案搜索、扣押難認已符合法定程序，應排除警方因本案搜索、扣押所取得本案殘渣袋之證據能力，業如前述，被告簽署勘察採證同意書時間密接，其意志自由是否得毫不受到任何影響、干預，恐非無疑，審酌上情，該同意書尚難證明被告之同意係出於自由意志所為，不足資為警方得據此為採取被告尿液之依據。且該採尿之行為，於被告訴訟上之防禦有重大不利益，經依前述法益權衡原則及比例原則審酌後，認亦不宜援引刑事訴訟法第158條之4規定，而應予排除；是被告遭帶回保安警察大隊後所採集之被告尿液，及基此衍生之尿液是否有毒品代謝物之檢驗報告（台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室110年5月14日濫用藥物檢驗報告，毒偵5315號卷第35頁），應認均無證據能力，不得執為認定被告是否施用毒品犯罪事實之依據。
㈤綜上所述，原審認卷內除被告於警詢及檢察事務官詢問時之
自白外，即無任何證據得以佐證其自白屬實，無從認定被告確有施用第二級毒品之行為，並非無據，抗告意旨主張本於個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，應可認本件扣案物、被告採集之尿液及檢驗報告均具有證據能力，尚非可採，已如前述。是原審駁回檢察官之聲請，經核其認事用法均無違誤，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，請求撤銷原裁定，更為適法之裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 程欣怡中 華 民 國 111 年 10 月 31 日