臺灣高等法院刑事裁定111年度聲再字第194號再審聲請人即受判決人 廖仁聰上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院104年重上更(一)字第26號，中華民國105年4月26日第二審確定判決（第一審案號：
臺灣桃園地方法院95年度訴字第1618號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署93年度偵字第8081號、94年度偵字第6497號至第6504號、第8899號至第8901號、第15927號、第16125號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人廖仁聰（下稱聲請人），前因違反貪污治罪條例案件，經本院104年度重上更（一）字第26號判決（下稱原確定判決），以其連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，而處有期徒刑2年，褫奪公權1年，緩刑5年，並應於緩刑期間內，向公庫給付新臺幣60萬元確定。然依下列確實之新證據，足認聲請人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審：
（一）提出調查局北部地區機動工作組94年3月22日調查筆錄（再證1）、臺灣桃園地方法院100年3月31日審判筆錄（再證2）、本院102年11月27日審判程序筆錄（再證3）、臺灣銀行南港分行102年11月1日南港營密字第10250006421號函（再證4）、華南商業銀行中壢分行102年9月12日（102）華壢存字第597號函（再證5）、財政部關務署基隆關103年1月6日基普機字第1031000414號函（再證6），主張：依證人鄒毅強分別於調查局（再證1）、原審（再證2）及本院前審（再證3）之一貫證詞、證人吳建和、王蔚華在本院前審之證詞（再證3），與本院調查所得（再證4）、（再證5）之函覆內容互核，足見鄒毅強多次透過他人轉交金錢給聲請人，純係返還借款，與聲請人之職務行為無涉。又證人陳志鴻、謝發應及魏雲飛在本院上訴審之證詞（再證3）均已證明聲請人從未曾介入屬員之查緝作業，及無權亦無法以一己之意，對任何人（含報關行鄒毅強）或貨物，採取較寬鬆或不刁難之方式執行查緝任務，卷內更無聲請人採取較寬鬆或不刁難之方式執行查緝任務之事證。況再證6之函覆已詳載機動隊「有擬予複驗之貨物，經隊長或副隊長審核後由該隊關員執行」，足資證明分隊長非經副隊長審核後指派授權，無權限率隊員執行渠等之抽（複）驗工作，是原確定判決認聲請人執行職務有「裁量權」，而為不利於聲請人之認事用法，顯與事實不符而有所冤誤。且原確定判決漏未就再證1至6實質之證據價值加以判斷或評價，則上述證據即屬學者所闡釋之新證據。
（二）提出104年11月20日刑事調查證據聲請狀（再證7），主張若原確定判決依聲請「函調財政部關務署基隆關機動隊第二分隊之工作所查緝之全部報告」、「傳喚證人劉林源作證」、「將劉林源交予聲請人所借款及匯入吳建和帳戶之字條，送請鑑定是否為劉林源之筆跡」，即足證明「系爭款項純係鄒毅強代償劉林源之借款返還」或「系爭款項之返還，完全未涉及聲請人率屬員依法行政執行聯合查緝之任何職務工作，且亦未有原確定判決所誤會臆測『堪認聲請人有執行到鄒毅強的業務』之莫須有情事」。原確定判決疏漏未依刑事訴訟法第163條第2項之規定調查審酌，且亦未依刑事訴訟法第163-2條之規定事由駁回，予以聲請人因應抗告救濟，已有違刑事訴訟法第379條第10款規定情事，為違背法令之判決，且有「未判斷資料性」，自屬新證據，得據以聲請再審。
（三）提出財政部基隆關稅局機動巡查隊（下稱機動隊）第二分隊工作報告簿93年3月19日之工作紀錄（再證8）與93年4月1日及4月16日之工作紀錄（再證9），主張系爭期間聲請人偕同屬員均未有執行到鄒毅強的業務。且再證8與再證9均係已存在於原確定判決前、後所「未及調查審酌」之證據，具有「未判斷資料性」之事實，而為新規性之新證據，不論單獨或與先前之證據綜合評斷，足以動搖原確定判決所認聲請人應有執行到鄒毅強的業務之事實。
（四）提出原審法院101年1月19日審判筆錄（再證10），主張依謝銘炊之證詞，本件系爭款項，並無原確定判決誤為有返還飯錢款項之認事用法；爰更自無聲請人因系爭返還飯錢款項，所猜測之情事。
（五）提出最高法院104年度台上字第2706號刑事判決（再證11），指摘原確定判決援引聲請人之猜測情事，為不利於聲請人之認事用法，有採證與事實不相適合之違誤；不採納對於聲請人諸多有利之證據，卻未予以說明不採納之理由，有判決不備理由之違誤；對於聲請人否認犯罪所為有利之辯解情事及證據，仍未為必要之調查，即遽行判決，有調查未盡及不備之違誤，並有刑事訴訟法第379條第10款規定「應於審判期曰調查之證據而未予調查者」之違背法令情事。並認原確定判決所依據之各事實審審判筆錄及調查訊問筆錄等公文書所載資料之事實或證據，並無原確定判決引用最高法院99年度台上字第4369號刑事判決意旨（再證12）之對價關係，顯有「採證與事實不符」之違誤，並有違背刑事訴訟法第378條規定之情事。
（六）提出最高法院106年度台上字第188號刑事判決（再證13），主張原確定判決顯有適用法則不當及理由不備之違法。另該判決反以原確定判決「難認有調查證據未盡、理由不備之違誤」之論述，違反程序正義駁回聲請人之上訴，亦顯有理由矛盾之違誤。
（七）提出本院102年度上訴字第2219號刑事判決（再證14），並引用該判決：「…復查無其他積極證據，足資證明被告鄒毅強有何對於廖仁聰關於此部分犯罪…爰就此部分不另為無罪論知，併此敘明」等語，而認原確定判決有「以推測方式為本件裁判基礎」之違誤，亦有「所憑證據與待證事實相符合之理由矛盾」的違誤，並依刑事訴訟法第430條但書規定，請求於再審之裁定前命停止執行刑罰云云。
二、按刑事訴訟法對於有罪確定判決之救濟程序，設有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，應依非常上訴程序尋求救濟，不得聲請再審（最高法院111年台抗字第15號刑事裁定意旨參照）。次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，此觀同法第420條第1項第6款、第3項之規定即明。所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。
而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第263號裁判要旨參照）。又法院就再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有前揭嶄新性要件，自應先予審查。如係在原判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備嶄新性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備顯著性（最高法院108年度台抗字第358號裁定意旨參照）。且同法第420條第1項第6款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「新規性」（或稱嶄新性、新穎性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」（或稱顯著性、明確性）特性，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地（最高法院111年台抗字第15號刑事裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）聲請人為主張其所收受之金錢係劉林源返還之借款，並非職務上之賄賂；且其對抽（複）驗貨物並無裁量權，亦未執行到鄒毅強（綽號老莫）的業務云云。前已提出上述原確定判決卷存之再證1至6及再證10之證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審，並經本院以107年度聲再字第56號（理由欄三、㈠㈡㈢）、107年度聲再字第500號（理由欄四、至十、）敘明理由後裁定駁回，有上開本院刑事裁定及前案紀錄表在卷可按，是此部分證據即不具有未判斷資料性之「新規性」。
（二）聲請人雖提出機動隊第二分隊工作報告簿93年3月19日、4月1日及4月16日之工作紀錄之新證據，補強其「未執行到鄒毅強業務」之主張。惟：
1、按貪污治罪條例第5條第1項第3款所定公務員對於職務上行為收受賄賂罪之成立，以其收受之財物與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為，有對價關係為必要。所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。惟職務行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪。又交付者本於「對於職務上行為」而行賄之意思，以賄賂買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，而公務員有職務上之行為存在，認知交付者係對於其「為職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，明示或默許，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之職務上之行為，進而收受交付者交付賄賂，其收受財物與公務員允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，即應可認其具有對價關係。亦即對於職務上行為收受賄賂罪，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，與公務員收受交付者交付賄賂，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求職務上行為之「可賄賂性」即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之職務上行為為必要（最高法院99年度台上字第4369號判決意旨，即再證12參照）。
2、查聲請人綽號「摩托車」，係自91年間起擔任機動隊第二分隊分隊長，負責親自或指揮所屬隊員抽驗進出口貨物或必要時就已查驗之進出口貨物複驗等查緝工作，為其於偵查及原審所自陳（見偵字第16125號影卷四第64頁反面至65頁反面，原審影卷二第281頁），並據證人即從事報關業務之鄒毅強、時任貿聯貨櫃場作業部副理之王蔚華、貿聯貨櫃場負責現場報關工作之林正雄、瑞祥報關行負責貿聯貨櫃場進出口報關業務之謝銘炊於偵審中證述明確。又依再證6財政部關務署基隆關函之說明二、所示，聲請人得「自由發揮自行稽查功能」，並得「不定時至通關單位（進、出口業務課）抽查免驗報單」，足見執行時間、頻率及次數均可由聲請人自行裁量決定；又「各分隊隊長及隊員均可利用海運通關自動化系統相關電腦程式過濾、分析、篩選進出口高風險貨櫃（物）執行查緝」，足見執行對象亦可由聲請人自行裁量選定，故原確定判決認定聲請人就海關抽（複）驗進出口貨物之執行具有裁量權，並非無據！
3、欠債還錢，天經地義，若聲請人所收受鄒毅強輾轉分別交付之新臺幣（下同）6萬元確係劉林源返還之消費借貸款，只需於檢調偵辦期間即行主張，並提出相關借貸字據，且請求調查再證4及再證5，即可澄清事實。然聲請人不但對此未置一詞，更在調查局北機組詢問時供稱：「我沒有從王蔚華那邊拿過任何的錢」；嗣於本院上訴審改稱：我請王蔚華多少跟劉林源要錢還我，後來才陸陸續續還我6萬元（見本院上訴審卷一第135頁反面至136頁）；待本院上訴審認定聲請人收受鄒毅強轉交之6萬元，其不服提起第三審上訴時又改稱「證人王蔚華證稱鄒毅強透過伊轉交2萬元，合計4萬元，為正確」（見最高法院104年台上字第2706號卷第7頁反面、第8頁）；且聲請人與鄒毅強於93年5月31日22時9分之通話內容顯示：當鄒毅強告知聲請人「有空去找一下蔚華」時，聲請人對該借款之返還行為竟答稱「你那麼客氣幹什麼？」（見偵字第16125號影卷㈥第404頁反面）等情，均顯與一般消費借貸債權人之正常表現有違。
4、原確定判決係綜合聲請人於原審詰問王蔚華之內容（見原審影卷二十一第227頁）、聲請人於本院上訴審之供詞（見本院上訴卷一第135頁反面至136頁）、證人王蔚華於偵查中之證詞（詳偵字第16125號影卷三第2至4頁、第8頁）、鄒毅強於原審證詞（見原審影卷十二第12頁）、林正雄於偵查及原審之證詞（見偵字第6504影卷二第222頁，原審影卷十三第150頁反面至151頁）、謝銘炊於原審之證詞（見原審影卷十四第3頁）等供述證據，並參酌93年3至5月間之通訊監察譯文（見偵字第16125號影卷六第401至405頁），而互核認定鄒毅強先後3次託林正雄、謝銘炊透過王蔚華轉交共6萬元予聲請人，並據以敘明王蔚華於原審及本院上訴審所證：鄒毅強除於93年3、4月間透過林正雄、謝銘炊轉交2萬元予廖仁聰外，並無第3次由鄒毅強直接要求轉交2萬元予聲請人（見原審影卷二十一第222頁反面，本院上訴卷一第300頁，即再證3）之證詞不可採（詳見原確定判決貳、一、㈡）。
5、原確定判決復綜合聲請人於於調查局之供詞（見偵字第16125號影卷四第67頁反面）、證人林正雄於偵查中之證詞（見偵字第6504號影卷二第174頁反面、176頁反面、177頁）、謝銘炊於原審之證詞（見原審影卷十四第3頁反面）、王蔚華於調查局之證詞（詳偵字第16125號影卷三第4頁），並輔以上述監聽譯文所顯示之日期及內容互核比對，而合理推認聲請人主觀上對鄒毅強託王蔚華前後3次、每次轉交之2萬元之原因，係希望避免遭嚴查一節，有所認知，且其先後收受上開款項時，主觀上已認知該等款項與職務上行為直接相關，依前引再證12之判決意旨，足見本罪係屬抽象危險犯方式予以規範，行為一經著手，罪即成立，雖然可分為要求、期約、收受3階段，但非必然循序進階，跳躍甚或一次直接進行最末階段，並不違常（另參最高法院109年度台上字第2311號判決意旨）。是此部分事實既已明確，故聲請人於原確定判決審理時聲請傳喚劉林源並鑑定其筆跡，及調取機動隊第二分隊工作報告等，即均無調查之必要（詳見原確定判決貳、一、㈢）。從而即使聲請人於本次聲請再審程序主動提出經原確定判決敘明其捨棄理由而不予調查審酌之再證8、9，依上開說明，仍非屬未及調查斟酌之情形，亦無從使本院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，且縱與原確定判決卷存其餘事證綜合判斷，仍屬對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，均尚無足以動搖原確定判決而為有利聲請人之蓋然性。
（三）聲請人雖提出本院102年度上訴字第2219號刑事判決（再證14），並引述該判決部分內容指摘原確定判決云云。惟聲請人並非該案被告，即非該判決關注對象，其中自無關於聲請人收受賄賂之任何事證。至於鄒毅強未經本院102年度上訴字第2219號刑事判決論以現行貪污治罪條例第11條第2項所定之對於公務員不違背職務行為交付賄賂罪，乃因該罪係於100年6月29日修正時始增訂之罪名，而鄒毅強著手實施對於聲請人不違背職務行為交付賄賂時之93年3月至5月間，對於該等交付賄賂之行為，法無明文處罰，自不得以現行貪污治罪條例第11條第2項相繩。此外，復查無其他積極證據，足資證明鄒毅強有何對於聲請人關於「違背」職務之行為交付賄賂之犯行，即屬不能證明鄒毅強此部分犯罪等語，均經上述判決敘明在卷（見本院卷第399至400頁），是即無從據為有利聲請人之認定。
四、綜上所述，本件三度聲請再審所執之理由，經調查結果，綜合各項證據判斷，不足認為聲請人應受無罪、免訴、免刑之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之新事實、新證據要件不符，是本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。至聲請意旨指摘原確定判決或其相關之判決有違背法令者，依首揭說明，應循非常上訴程序救濟。
五、復按聲請再審，無停止刑罰執行之效力，刑事訴訟法第430條前段定有明文。是本件聲請人請求准予停止刑罰之執行云云，尚非有據，併予駁回。
六、再按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。故有關於必要性之判斷，則應視踐行該法定程序是否有助於釐清聲請意旨及所主張之再審事由，自未排除法院於認有程序上不合法、顯無理由或應逕予開啟再審程序時，得不經踐行該法定程序並逕為裁定，故基於立法者就聽審權保障與考量司法資源有限性之合理分配，法院自得依據個案情節考量其必要性而有判斷餘地。基此，本件聲請意旨雖已敘明其聲請再審事由，然既屬部分程序上不合法、部分顯無理由且無從補正，依前開說明及刑事訴訟法第429條之2之立法意旨，自無通知聲請人到場並聽取其意見之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 111 年 6 月 2 日